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Transcript
“LA SEGURIDAD SOCIAL Y LAS ASIGNACIONES FAMILIARES1
1.LA SEGURIDAD SOCIAL
1.1.NOCIÓN, OBJETIVOS, FUNDAMENTOS
El término seguridad social puede ser considerado desde
diferentes puntos de vista y ello origina, como es obvio, tantas
definiciones, cuantos puntos de referencia sean consideradas y
autores se ocupen de la de la materia. Estas definiciones por lo
regular van desde el aspecto simplemente etimológico hasta el
doctrinal y filosófico, sin dejar a un lado las referencias de
carácter
jurídico,
económico,
sociológico
y
técnico
administrativo, o bien, integran una noción valiéndose de más de
una de estos aspectos.
Gramaticalmente la expresión “seguridad social” contiene un
sustantivo y un adjetivo. La palabra “seguridad” designa la
función primaria que el adjetivo “social” precisa con calidad
inherente de pertenencia.
El término “seguridad social” entraña la cualidad o estado de
seguro, y a su vez, esta expresión viene a ser sinónima de
invulnerable, inexpugnable e inatacable.
Etimológicamente “seguro” es vocablo de ascendencia latina y
corresponde a la voz “securus” que se halla integrado por la
sílaba “se”, apócope de “sine” con equivalencia a “sin”, y la
expresión “curus” que significa “cuidado”, o sea “sin cuidado”.
La expresión “seguridad” da la idea de confianza, garantía,
invariabilidad e invulnerabilidad contra el peligro, daño,
pérdida, falla o mal.
La expresión “social” hace relación a la “sociedad”, organismo
social o agrupación de seres que conviven y se relacionan entre
sí. Ambas palabras son derivadas de la voz latina “socius”, socio
o compañero.
Consecuente con lo anterior, la expresión “seguridad social”
presenta la idea de confiabilidad de los seres que tienen trato o
convivencia o de quienes viven en una sociedad: en otros
términos, representa una confianza, expresa una garantía, implica
una invulnerabilidad, significa la inexpugnabilidad o constituye
la inatacabilidad para los miembros que integran una sociedad
frente al peligro, el daño, la pérdida, la falla o el mal.
En otros términos la seguridad social es un concepto polivalente
que puede aplicarse a los distintos tipos de protección que la
persona como ser social requiere para librarse de una situación
presente que le agobia o le implica un devenir incierto.
Según Mesa Lago, el termino “Seguridad”, de ascendencia
1
FRANKY VÁSQUEZ, Pablo, Textos Normativos sobre el Subsidio Familiar en Colombia, ASOCIACIÓN
NACIONAL DE CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR –ASOCAJAS, Tomo 1, Bogotá, 2001.
grecolatina, significa ante todo “La situación de lo que esté
cubierto de algún riesgo”, Derecho Social, indica la situación en
las cuales los sujetos o miembros integrantes de una sociedad
garantizados, protegidos o tutelados frente a los riesgos que
puedan afectar su seguridad económicas y en general contra las
preocupaciones que acompañan su vida, a fin de asentar sobre una
sólida base de la seguridad política.
Alcalá, Zamora y Cabanelas de Torres, han dicho que “La seguridad
social en denominación menos discutida que en su contenido,
aglutina un sustantivo y un adjetivo de amplitud conceptual. El
primero de los vocablos que encierra las ideas genéricas de
exención de peligro, daña o mal y las de confianza y garantía, se
utiliza por ese sentido de protección, más que en el de
indemnidad absoluta, que escapa a las posibilidades humanas ante
la magnitud y frecuencia de catástrofes, desgracias, accidentes y
enfermedades sobre la previsión y la defensa de los hombres”.
“En cuanto al calificativo, dentro de la multiplicidad de
significados, se valora lo social en escala, que va desde
restricciones ya superadas que lo hacían exclusivo de los
trabajadores, y únicamente de los obreros, los dedicados a
trabajos manuales, hasta la amplitud de todo lo concerniente a la
sociedad”.
Sobre este particular Novoa Fuenzalida anota: “La palabra
seguridad proviene de securus, la que, a su vez, deriva de la
contracción de los vocablos latinos SE y CURA, que significan
literalmente, “Sin Cuidado”. Pero aquí se habla de seguridad
social. Este segundo término social, es el que ha perdurado.
Siguió anteriormente a los términos seguro o previsión; y ahora
se propone al término seguridad”.
“Sin duda, cuando se habló de seguro o previsión social, el
término social fue empleado en el sentido que es utilizado en la
expresión derecho social. Esto es, como referente al asalariado,
pero hoy día las contingencias sociales a que se refiere la
seguridad social, no deben ser necesariamente verificadas por
quien trabaja por cuenta ajena, sea empleado u obrero, y si seña
la como su culminación institucional el que proteja a cualquier
persona, fuere cual fuere su actividad, en virtud de que su
fundamento es la existencia de una obligación y un derecho a
vivir en forma digna, lo que vale en forma idéntica para todo ser
humano”.
“Ante esta situación, el término “Social” no tiene otra
justificación que aquella que con acierto han enunciado Doublet y
Lavau: La indemnización está socializada, y es en este sentido
que la expresión seguridad social sería la más justa”.
Mesa Lago, también explica el término de seguridad en esta forma.
“La voz seguridad social suele ir acompañada de un adjetivo
calificativo, integrando una expresión completa que explique cuál
es el riesgo que cubre. Así puede hablarse de seguridad pública,
colectiva, militar, nacional, política, económica social”.
1.“Seguridad pública. Es la que garantiza al ciudadano de un país
frente a posibles atentados a su integridad personal, al
bienestar y al orden económico”.
2.“Seguridad política. Es la que garantiza al ciudadano sus
deberes fundamentales entre ellos el de la libertad y la
estabilidad del sistema de Gobierno establecido”.
3.“Seguridad nacional. Es la que se le garantiza al país, frente
a posibles agresiones de parte de otros Estados”.
4.“Seguridad militar. Es la que garantiza las medidas técnicas
tomadas para defensa de la Nación. En realidad, esta es un
complemento de la anterior”.
5.“Seguridad colectiva. Es la que garantiza protección a la
sociedad de una Nación, o la sociedad de naciones, frente a
amenazas de paz”.
6.“seguridad social. Es la que garantiza a los sujetos
integrantes de una sociedad frente a los riesgos que puedan
afectar
su
seguridad
económica
en
general,
contra
las
preocupaciones que acompañan su vida, a fin de asentar sobre una
sólida base la seguridad política”.
Almanza Pastor, al tratar de precisar la noción expresa: “Quizás
la seguridad social es uno de los conceptos que más se resisten a
su juridización o concreción. En el lenguaje común se sabe lo que
es seguridad social. Sin embargo no hay acuerdo para expresar un
contenido jurídico con la revisión de ambos vocablos. Y es que
las dificultades de conceptualización derivan de la propia
equivacidad terminológica del propio contenido jurídico, mutable
por la evolutividad de las circunstancias y los sistemas de
organización social, y, sobre todo, por la diferente perspectiva,
política y jurídica, desde la que se observa la seguridad
social”.
Cuando se analizan las diversas definiciones que se han dado a la
seguridad social, encontramos que algunas corresponden con su
carácter etimológico, otras a los aspectos doctrinales o
legislativos, o bien, están referidos a los medios técnicas
utilizados y a los fines u objetivos perseguidos.
La seguridad social en sentido amplio ha sido definida,
tratándose en gran partes como equivalente al término “Welfare”
que significa bienestar, pero que suele traducirse como
“previsión” dentro de un sentido dinámico que implica un “sistema
organizado de servicios e instituciones sociales, destinado a
ayudar a los individuos y grupos para alcanzar niveles de vida y
de salud satisfactorios, así como relaciones personales y
sociales que les permitan desarrollar plenamente sus capacidades
y promover su bienestar en armonía a las necesidades de las
familias y de la comunidad”.
En el concepto anterior se manifiesta la idea de una previsión
social para toda la población, o al menos de su mayor parte y la
intervención del estado para lograrla.
En cierta forma la amplitud del término “Welfare” es de tal
magnitud que engloba la mayor parte de las actividades del
Estado, excluidas las tradicionales de la justicia la paz y el
orden dentro de la concepción clásica liberal.
Esta conceptualización encuentra respaldo en el Informe Beveridge
cuando define la seguridad social como “el conjunto de medidas
adoptadas por el Estado para proteger a los ciudadanos contra
aquellos riesgos de concreción individual que nunca dejaron de
presentarse, por óptima que sea la situación de conjunto de la
sociedad en que viven”, dado que el fin de la seguridad social es
“la abolición del estado de necesidad, asegurando a todo
ciudadano una renta suficiente, en todo momento, para eliminar
las cargas que pesan sobre él”.
Marti Bufill, al respecto dice: ”En efecto, la seguridad social
en cuanto al hombre es un derecho; en cuanto al Estado es una
política; en cuanto a la Ciencia Jurídica ya es una disciplina;
en cuanto a la Filosofía, es una expresión de justicia; en cuanto
a la Sociedad, un factor de solidaridad; en cuanto a la
Administración, un servicio público; en cuanto al Desarrollo, un
factor integrante de la política general; en cuanto a la
Economía, un factor de redistribución de riqueza, y así podríamos
seguir con numerosos ángulos desde los que enfocamos la seguridad
social”.
El mismo tratadista, al escrutar los fundamentos filosóficos
expresa que la seguridad social es un imperativo de la justicia
social y esta presupone un nexo entre la idea de justicia y la
idea de derecho que implica la seguridad social.
El autor en referencia, después de desarrollar ampliamente el
tema concluye: “El derecho de seguridad social ayuda al hombre
para devolverle personalidad y dignidad y asegurarle libertad o
independencia para seguir siendo un miembro conciente de la
comunidad política en que vive. Luego la seguridad social es un
valor derivado de la Justicia Social y por medio de esta se hace
tangible como valor genérico puesto que logra asegurar, en esta
faceta y en estas circunstancias, una serie de valores básicos
del hombre (personalidad, dignidad, libertad, independencia), con
cuyo imperio se contribuye al bienestar del individuo y a la
cohesión y supervivencia de la sociedad”.
La justicia a su vez, significa dar a cada uno lo propio, cabe
decir lo que le pertenece. Esta apreciación presupone la
inmersión del hombre en sociedad, esta, dice el mismo autor, debe
darle lo necesario para su conservación y desarrollo; para luego
reconocer que la vida en sociedad presupone cargas y beneficios,
y necesariamente, disponen un reparto entre quienes participan o
integran la sociedad.
Las manifestaciones de la justicia obedecen a los criterios de la
justicia
legal,
la
justicia
distributiva
y
la
justicia
conmutativa. La justicia legal ordena las relaciones del
individuo respecto a la sociedad, o sea de la parte con relación
al todo. La justicia distributiva ordena las relaciones de la
sociedad con relación al individuo, cabe decir del todo con
relación a la parte. La justicia conmutativa ordena la relación
del individuo con respecto a otro, o sea de una parte con
relación a otra.
La justicia presenta una noción de dependencia de los hombres en
sociedad, un aspecto cualitativo, sin que se determine el grado.
La justicia requiere formulaciones concretas para adquirir
tangibilidad. Es a través del derecho como se realiza la
conjunción de lo abstracto a lo concreto. La justicia dice qué
hay que hacer, en tanto que el derecho establece cuánto. La
seguridad social es un derecho relacionado con la justicia y
dentro de esta obedece a un concepto de justicia distributiva, de
donde emana su carácter de derecho público.
De otra parte, la seguridad social es derecho derivado de la
justicia social, y finalmente después de haber desarrollado todos
los temas antes tratados, el autor en referencia concluye: “El
derecho de seguridad social ayuda al hombre para devolverle
personalidad y dignidad y asegurarle libertad o independencia
para seguir siendo un miembro consciente de la comunidad política
en que vive. Luego la seguridad social es un valor derivado de la
Justicia Social y por medio de esta se hace tangible como valor
genérico puesto que logra asegurar, en esta faceta y en estas
circunstancias, una serie de valores básicos del hombre
(personalidad, dignidad, libertad, independencia), con cuyo
imperio se contribuye al bienestar del individuo y a la cohesión
y supervivencia de la sociedad”.
Podetti identifica la seguridad social como “un conjunto de
medios técnicos, regulado por normas jurídicas, con fundamento en
la solidaridad y en la responsabilidad personal y social,
tendiente a liberar al hombre de la opresión y la miseria,
mediante el otorgamiento de prestaciones, cada vez que se
configuren contingencias sociales que afecten desfavorablemente
el nivel de vida de las personas protegidas, sus familias y
quienes están a su cargo.
El autor anteriormente referido, habida cuenta, por una parte de
su movilidad extensiva y por otra, de la complejidad polisémica
de los sentidos de la locución “seguridad social” manifiesta que
su examen revela los siguientes sentidos:
a)Derecho de la libertad contra la opresión a la miseria.
b)Forma de distribución de la riqueza.
c)Conjunto de medios técnicos para de las contingencias sociales.
d)Conjunto jurídico normativo.
e)Idea de fuerza de la civilización contemporánea.
f)Seguridad de la sociedad.
Plá Rodríguez expone que “se designa con la expresión “seguridad
social” el problema de liberar a la sociedad, o sea, a los
individuos
de
cualquier
comunidad
organizada,
de
las
preocupaciones que los acompañan en la vida y el ordenamiento
jurídico administrativo que debe organizarse con tal fin”.
“Debe observarse que a diferencia de las expresiones “asistencia
social” o “seguro social” que se refiere a los medios e
instrumentos utilizados, la frase “seguridad social” alude al fin
que se persigue”.
Larroque, expresa que la seguridad social responde a la garantía
que debe tener cada hombre en toda circunstancia que tendrá la
posibilidad
de
asegurar
en
condiciones
convenientes
su
subsistencia y la de las personas a su cargo. La seguridad social
abarca la seguridad en el empleo, la seguridad en el ingreso y la
defensa de la capacidad de trabajo que son el resultado de las
políticas económica, sanitaria y de distribución de ingresos.
Larroque identifica los elementos que integran la seguridad
social en:
1.La seguridad de ocupación, como forma de eliminar la
desocupación, que presupone:
1.1.Una organización económica que permita evadir la crisis y
asegurar en todas las circunstancias el pleno empleo.
1.2.Una organización de la mano de obra que regule la oferta y
demanda de trabajo racional que implica la política coordinada de
colocación, orientación y formación profesional.
2.La seguridad de obtener con el trabajo los recursos suficientes
para atender las necesidades personales y familiares.
3.La seguridad de la capacidad de trabajo que presupone conservar
la actividad profesional como fuente de recursos y garantizándolo
contra todos los factores y riesgos que impliquen pérdida en todo
o en parte de la capacidad física.
Como consecuencia, la seguridad social es un elemento de unidad,
de coordinación de tres políticas diferentes a saber:
a)Política económica, dirigida a la atención del pleno empleo.
b)Política de equipamiento sanitario y organización médica de
lucha contra la enfermedad previniéndola, cuidándola, curándola,
complementada con una política de equipamiento técnico para
prevenir los accidentes y las enfermedades profesionales.
c)Política de distribución de la renta nacional, tendiente a
modificar el reparto de los recursos que resulta del juego ciego
de los mecanismos económicos adaptándolos a los factores
personales y familiares y teniendo en cuenta los factores que
puedan afectar la evolución de esos recursos.
Pérez Llenero, ha definido la seguridad social como “la parte de
la ciencia política que, mediante adecuadas instituciones
técnicas de ayuda, previsión o asistencia, tiene por fin defender
y propulsar la paz y prosperidad general de la sociedad a través
del bienestar individual de todos sus miembros”.
Quiroz, al establecer la incidencia de la materia con la economía
expresa que “seguridad social se concibe como la acción del
Estado, en colaboración con la sociedad, en pro de una serie de
medidas encaminadas a preservar la salud, mantener la capacidad
de trabajo, robustecer la ganancia y mediatizar mayores medios de
vida familiar, en base popular y en pos de los más altos índices
de prosperidad individual y riqueza colectiva”.
En un enfoque similar se pronuncia Ruprecht, cuando comenta: “La
seguridad social consiste en el conjunto de medidas adoptadas por
el
Estado
en
favor
de
los
ciudadanos
contra
aquellas
contingencias de concreción individual que siempre se presentan
en la vida de los hombres, sea cual fueren las medidas adoptadas
y por inmejorable que sea la situación de la sociedad”.
“De esta manera se concluye que los fines de la seguridad social
son prevenir y poner remedio a todas las contingencias que de
alguna manera inciden o afectan la vida de las personas, como
muertes,
nacimientos,
enfermedades,
matrimonios,
desempleo,
etc.”.
Jacques Doublet y George Lavau, expresan que el concepto de
seguridad social debe fundarse en consideración a que aquella es
un sistema de protección social o institución de carácter
jurídico-político, orientado a la tutela de la sociedad y por
tanto, ha de relacionarse con las normas que la estatuyen,
reconocen y reglamentan; con sus campos de operación y
aplicación; con una organización que la administra y ejecuta con
los instrumentos o elementos de los cuales se realiza, y como es
obvio fines y objetivos. Esto presupone una definición con base
en sus medios o técnicas y por sus fines y objetivos. Estas
técnicas se clasifican según sus causas históricas, económicas,
colectivas, profesionales, sanitarias, higiénicas, etc.”..
Para Evelina Burns, la seguridad social “es la acción pública que
tiene por objeto proporcionar una renta sustitutiva a las
personas cuyas renta privadas normales han desaparecido temporal
o permanentemente, para aliviar a individuos y familias de la
carga representada por gastos excesivos, muy generalmente
experimentados, sobre sus rentas”; Walter Leen, sostiene que la
seguridad social busca la seguridad de la existencia y la
garantía contra la miseria, estableciendo las medidas que pongan
a disposición de los individuos los medios necesarios para la
satisfacción de sus necesidades en una medida tal que ellos
puedan llevar una existencia humanamente digna, al abrigo de la
necesidad”; y Augusto Venturi la entiende como “la seguridad que
la sociedad tiende a garantizar al individuo consistente, de una
parte, en medidas dirigidas a conservarle una estabilidad de
renta y, de otra, en medidas que aseguren la satisfacción de las
necesidades
que
surgen
como
consecuencia
de
verificarse
determinados eventos, también si el nivel de su salario no le
permite o lo consiente con gran sacrificio”. Noción que N. Netter
complementa al sostener que el objetivo de la legislación de la
seguridad social es “crear en beneficio de los trabajadores un
conjunto de garantías que los ampare frente a un cierto número de
eventualidades susceptibles de reducirles o suprimirles su
actividad, por la imposición de cargas suplementarias”.
Mesa Lago expresa que la seguridad en un sentido amplio y a voz
de los expositores en la materia, vendría a comprender “La
Previsión Social (integrada principalmente por los Seguros
Sociales), los Seguros Sociales (que pueden incluir la política
familiar o de asignaciones familiares y la protección contra los
infortunios laborales), la Asistencia Social (o ayuda a los
menesterosos), el Pleno (empleo) o (política de ocupación para
todos), la Política de Salarios (fijación de salarios mínimos,
reglamentación del embargo y compensación, modalidades de pago
salarial y, por extensión, la fijación de jornadas, descansos,
etc.), la Sanidad Pública (coordinando la sanidad local, nacional
y paraestatal), Política de Educación (formación profesional,
difusión de la cultura, educación nacional), Política de Vivienda
(casas baratas, protegidas y subvencionadas, barrios obreros)”.
En síntesis, concluye el tratadista “El contenido de la seguridad
social, por tanto, está formado por el conjunto de técnicas que
buscan la realización de su objetivo. Y como esos métodos o
medios cambian según los distintos países y épocas, tenemos que
también es variable el campo de la seguridad social”.
Mesa Lago al dar una versión gráfica sobre la integración,
manifiesta: “La seguridad social forma una pirámide, que tiene
por base la ocupación (entrada al sistema) que debe ser plena y
uno de los objetivos de la seguridad social. A cada uno de los
costados
tenemos,
respectivamente,
la
protección
laboral
(seguridad social Preventiva) y los seguros sociales y la
asistencia social (seguridad social Reparadora). Finalmente en el
ápice, la culminación del sistema: el bienestar social (seguridad
social Complementaria).
La seguridad social en un sentido estricto, viene a corresponder
a la enumeración que hace la OIT en el Convenio 102 sobre “Normas
mínimas”, siendo la garantía de asistencia médica e indemnización
económica en caso de enfermedad y maternidad, protección al
desempleo, pensiones de vejez, invalidez y supervivencia,
reparación
de
los
accidentes
de
trabajo
y
enfermedades
profesionales y la protección por cargas familiares.
Esta postura busca restringir el concepto de una seguridad social
desproporcionada que debe satisfacer todo cuanto el hombre como
miembro de una sociedad pueda exigirle al Estado para su
bienestar.
Dupey Roux, al analizar las políticas de seguridad social y su
punto de partida, la encuentra en el derecho positivo ligado a la
reparación de las consecuencias derivadas de eventos calificados
como riesgos sociales. Para Pastor Almanza son igualmente las
necesidades sociales, el punto de partida de la seguridad social.
Es difícil elaborar una fórmula que recoja el concepto de
seguridad social, por una parte, de movilidad extensiva y por
otra de la complejidad polisémica de los sentidos de la locución
“seguridad social”, dice Podetti, y agrega que de un examen de
los textos en que aparece dicha locución, revela al menos los
siguientes sentidos de ella:
a)Derecho a la libertad contra la opresión a la miseria.
b)Forma de distribución de la riqueza.
c)Conjunto
de
medios
técnicos
para
la
justicia
de
las
contingencias sociales.
d)Conjunto jurídico - normativo.
e)Idea de fuerza de la civilización contemporánea.
f)Seguridad de la sociedad.
Ahora bien, los términos anteriores han presentado una idea sobre
la identidad de la seguridad social, sin que hasta el momento,
nos hayamos preocupada en escrutar sobre sus fundamentos
filosóficos, habiendo llegado la oportunidad. Para ello, juzgamos
oportuno traer la estructuración que hace Marti Bufill, donde
parte de una concepción de la seguridad social, para señalar
seguidamente que, esta presupone un nexo entre la idea de
justicia y la idea de derecho que implica la seguridad social.
Parra Luna en su obra: “Sistema Socio-político y seguridad
social”, identifica los principios más conocidos de la seguridad
social en relación con los valores finales perseguidos, así:
F1
1
Seguridad
Vs.
Incertidumbre
Seguridad
2
3
4
5
6
7
Al tratar sobre el “Principio de Seguridad”, expresa “Si bien se
trata de un principio no taxativamente citado como tal en
nuestros textos legales ni en comentarios doctrinales, parece
obligado coloquio en primer lugar. la seguridad social no nace
poseer medios de subsistencia suficientes, sólo para justos o
universales, sino nada para satisfacer subjetivamente a la
persona humana en su necesidad de seguridad, económica u otras.
El que sea justa, universal, etc., no son, en definitiva, sino
medios para proporcionar dicha sensación de seguridad. De nada
valdría que sabios estudios demostraran la altísima eficacia
objetiva” de un sistema de seguridad social si después de
encuestas correctamente realizadas la población mostrada su
insatisfacción. Por perfecto que fuera ese sistema, algo
fundamental faltaría en él, aún cuando sólo sea su propia
incapacidad para hacerse percibir y comprender”, y más adelante
agrega “el fin de nuestra institución es proporcionar SENSACIÓN
DE SEGURIDAD, individual y colectiva, ante ciertas contingencias
que se consideran dentro del campo propio de los sistemas de
seguridad social”.
Sobre el principio del bienestar sicofísico, anota: “Se trata de
otro de los principios casi nunca citados en la literatura como
tal, a pesar de que está implícita en uno de los valores
fundamentales que persigue todo sistema de seguridad social la
conservación o recuperación de la salud física y mental de los
asegurados
y
personas
a
su
cargo.
No
olvidemos
que
aproximadamente un tercio de las prestaciones totales de la
seguridad social están todavía consagradas a la asistencia
médica”.
En lo tocante con el principio de la universalidad expone que
“implica que los beneficios deben alcanzar a todos los ciudadanos
sin excepción dentro de cada territorio nacional”.
El cuarto principio esbozado es el de la necesidad: “Quiere decir
que los Sistemas de seguridad social intentarán dar a cada
individuo, según sus necesidades de seguridad, otro ideal
excesivamente incumplido, puesto que frente a él se arguyen
principios contradictorios, como por ejemplo, los llamados de
proporcionalidad o conmutatividad, los cuales preconizan dar a
cada uno, según su aportación previa”.
La palabra “welfare” deriva su significado corriente de su
ordinaria acepción etimológica, común en este caso, a la del
correspondiente término alemán. “En efecto, tanto Welfare
(Well-fare) como Wohlfart (Wohlfart) significan en un sentido más
prístico y radical “tener buen viaje”, implicando la idea de
viajar cómodamente por el camino de la vida.
El término es utilizado como “estado de viajar o encontrarse
bien; estado o condición de estar bien; especialmente en
condiciones de salud, felicidad, prosperidad o semejantes”.
Las concepciones restringidas empiezan por sentar una sustancial
diferenciación entre la política social y la seguridad social,
para asignar como campo propio de esta las situaciones generadas
por la enfermedad; disminución, terminación o suspensión de la
capacidad de trabajo, muerte del jefe de familia y asignaciones
familiares.
El contenido de la seguridad social viene a corresponder a lo que
Gascón y Marín denomina la “interpretación al día” de los Seguros
Sociales que para Pérez Llenero significa “la culminación
institucional de la asistencia individual y laboral de los
antiguos Seguros Sociales”.
El contenido de la seguridad social viene a configurarse en los
Seguros Sociales y la asistencia social.
Entre las definiciones antes dadas podemos distinguir dos
tendencias claramente manifiestas, a saber:
a) Las concepciones amplias y,
b) Las concepciones restringidas.
Las concepciones que le dan un carácter amplio a la seguridad
social la identifican como mecanismo para eliminar todos los
estados de necesidad de la población y establecer una justa
distribución de ingresos. Para el logro de tales objetivos
comprendería los Seguros Sociales, las asignaciones familiares y
la asistencia social, y además las políticas de empleo, salarios,
habitacional, la de redistribución de ingresos y la educacional
en aquellos aspectos relacionados con la lucha contra el
analfabetismo,
formación
profesional,
ayudas
en
grupos
especiales, etc.
Dupey Roux seña la que “entre los diferentes sistemas de
seguridad social existentes en los diversos países, se ha podido
confrontar una identidad fundamental. La noción del Sistema de
seguridad
social
corresponde
a
la
organización
de
una
distribución destinada a garantizar la seguridad económica de
ciertas personas”.
Novoa Fuenzalida seña la como objetivos propios específicos de la
seguridad social los siguientes:
a)Cuidado de la salud, mediante acciones preventivas, curativas y
de rehabilitación.
b)Otorgamiento de prestaciones pecuniarias sustitutivas del
salario, sueldo o renta disfrutaba la persona, en caso de
suspensión, disminución o terminación de su capacidad de trabajo,
o en caso de muerte del jefe de familia.
c)Protección de la familia, mediante otorgamiento de asignaciones
familiares y demás prestaciones en beneficio de la familia.
De otra parte, como funciones que él denomina “Socio-económicas”,
por su importancia y asigna las descritas seguidamente:
a)Redistribuir el ingreso nacional;
b)Contribuir a regular la economía;
c)Contribuir al mejoramiento y progreso económico social y de las
condiciones de vida.
Alonso Olea, da como definición de seguridad social el “Conjunto
integrado de medidas de ordenación estatal para la prevención y
remedio
de
riesgos
personales
mediante
prestaciones
individualizadas y económicamente evaluables agregando la idea de
que tendencialmente tales medidas se encaminan hacia la
protección general de todos los residentes contra las situaciones
de necesidad, garantizando un nivel mínimo de rentas.
Sagardoy, la considera como “Conjunto sistemático de normas que
regulan la actividad estatal y profesional para el remedio de las
situaciones de necesidad, previamente delimitadas, de los
trabajadores por cuenta ajena, autónomos y asimilados, y de sus
familiares que reúnan los requisitos establecidos, y a modo
general
como
particular
para
cada
contingencia
mediante
prestaciones variables.
Rivero Lamas dice que es “El conjunto de normas relativas a la
delimitación
y
cobertura
de
las
contingencias
sociales,
determinadas de una supresión o reducción de la actividad laboral
o de la aparición de cargas adicionales.
Almanza, dice que “la experiencia muestra sobradamente que los
individuos en todos los tiempos y países, ya aislados, ya en
conjunto, que han estado y están sometidos a determinadas
incidencias que provocan necesidades sociales. Pero también
demuestran las experiencias que raramente los individuos se
resignan y entregan a la fatalidad, sino que buscan e instauran
elementos de protección contra esas necesidades sociales. Y
agrega, como finalidad última de la seguridad social la
satisfacción de las necesidades sociales que constituye el punto
de partida de aquella.
Consideremos que es función esencial del Estado proveer de los
medios indispensables para que sus miembros puedan afrontar la
satisfacción de sus necesidades sociales y que a este fin esta
encaminada la seguridad social.
La forma de encausar la realización del ideal platónico de
proveer la satisfacción de las necesidades de los hombres es el
fundamento de la política de seguridad social y su realidad, se
plasma en el Derecho de la seguridad social. Por consiguiente a
nuestro entender, el estudio de las necesidades y la forma de
satisfacción, constituyen punto de partida cuando se evoca la
materia. De otra manera, no lograríamos comprender totalmente la
razón de las metas propuestas y las medidas adoptadas.
En el sentido lato, el término necesidad implica la ausencia de
las cosas que son necesarias para la conservación de la vida o
bien, se entiende como un padecimiento por un especial riesgo o
peligro que necesita atenderse para su eliminación.
La necesidad calificada con el término de social puede entenderse
como la ausencia de las cosas que son necesarios para mantener un
estatus o posición individual dentro de un conglomerado de
personas, pero, también, como la ausencia de los bienes
indispensables para conservación de la vida o niveles de
bienestar de una comunidad o en general de toda la sociedad unida
al deseo de satisfacerla ya sea tanto por la persona como cédula
de dicho conglomerado, por un grupo de ellas o por su totalidad
las necesidades sociales en la segunda acepción es la que
verdaderamente nos interesa para los fines de estos estudios.
Todo ser, para vivir, desarrollarse y llegar a sus fines,
necesita tomar del mundo exterior ciertos elementos y cuando
estos faltan, resultan primero el padecimiento y finalmente la
muerte, advierte Gide, y agrega que toda necesidad engendra en el
ser viviente un deseo, y por consiguiente, un esfuerzo para
proporcionarse esos objetos exteriores, porque su posesión de
procura una satisfacción. De otra parte, distinta que entra la
necesidad y el deseo, la primera de origen fisiológico y el
segundo, psicológica.
Efectivamente, seña la el autor citado que la necesidad consiste
en la sensación de que le falta algo al organismo y en el apetito
de lo que le falta, más ignora aún el objeto determinado que
podrá satisfacerlo. Solo cuando el instinto o la invención o la
casualidad, nos ha revelado ese objeto, sólo entonces es deseado,
y también mediatamente los medios propios para satisfacerlos.
Para el mismo autor el deseo, es creado por la necesidad, y se
apaga cuando queda satisfecho. Pero como en general la necesidad
es permanente, no tarda en renacer el deseo y cuando es
satisfecho varias veces de la misma manera crea la costumbre, es
decir una necesidad especializada.
Consideramos que la satisfacción de las necesidades sociales son
el objetivo de la seguridad social y que según las épocas y los
países el contenido puede variar, pero siempre existe una base
común constituida por los requerimientos fundamentales del ser.
1.2. EL DERECHO DE SEGURIDAD SOCIAL
El desarrollo industrial y la complejidad del mundo moderno, han
hecho que el derecho evolucione dando nuevas respuestas a la
relación del trabajo surgido como consecuencia de tal proceso y
diversidad.
En un principio la protección al trabajador se hace, cuando
nuevas formas de interpretación a la clásica teoría del derecho
común o sobre la indemnización de los daños y perjuicios basada
en el dolo, culpa o negligencia, extendiendo las obligaciones mas
allá de la verdadera intención tenida por los partes al
contratar, para imponer responsabilidades al propietario por su
conexión con la cosa o riesgo profesional que señalan deberes de
velar por la seguridad de los trabajadores.
Nuevas formas del derecho imprimen obligaciones implícitas e
inderogables
en
razón
del
contrato
de
trabajo
y
estas
evoluciones, hasta admitir una determinada responsabilidad social
por cuanto algunas contingencias no se pueden imputar a dolo,
culpa o negligencia de alguien en particular. La necesidad de
expresar en forma práctica esa responsabilidad social, conlleva a
la distribución económica del cargo prestacional entre quienes se
encuentran en iguales condiciones.
En esta forma y como sustituta a una teoría de riesgo se
organizaron los seguros sociales obligatorios que responden a
situaciones de contingencia, cuyos primeros desarrollos tienen
una aplicación limitada en el campo personal a trabajadores de
una determinada actividad o categoría profesional.
El Estado, en actitud intervencionista, crea los seguros sociales
y los declara obligatorios, con la cual da lugar al nacimiento de
un nuevo servicio publico, aun cuando la responsabilidad social
admitida esté restringida al señalar algunas y no todas los
actividades de los empresas, a bien, limitada por circunstancias
de edad, sexo, parentesco, cuantía de los remuneraciones, lugar
de trabajo, afiliación, nacionalidad, cantidad de cotizaciones,
etc., y exija, al menos en su iniciación, la calidad laboral bajo
contrato, dependencia o subordinación.
La evolución de los seguros sociales obligatorios concibe una
seguridad social que tiene por objeto garantizar a todas los
habitantes la continuidad de sus ingresos cuando se produzcan
determinadas contingencias o sean suficientes para satisfacer sus
necesidades mínimas.
El reconocimiento del derecho a la seguridad social como derecho
de toda persona humana, imprime al Estado una nueva función por
cuanto tiene la obligación de dar y hacer. Esta circunstancia es
mayormente manifiesta en aquellos organizaciones donde tal
derecho se eleva a garantía reconocida por su Carta Fundamental.
El Estado, abandona su posición de dejar hacer e interviene para
crear los mecanismos que permitan dar y otorgar los cargos
asumidas por su responsabilidad social. Le corresponde por
consiguiente al Estado, la satisfacción objetiva de la seguridad
social como derecho fundamental de la persona humana.
El nuevo modelo de seguridad social Participada (VI Congreso de
la OISS, Panamá, 1976), señaló los nuevos grandes objetivas del
Sistema de seguridad social Participada, así:
“1. Promover la integración de las ciudadanas en una sociedad
solidaria”.
2. Aunar esfuerzos públicos y privados para contribuir a la
cobertura de las contingencias sociales y la promoción del
bienestar social”.
“3. Mejorar la calificación profesional y el incremento de
prestos de trabajo para contribuir a una sociedad de galena
empleo“.
“4. Alcanzar a dignas niveles de bienestar social para las
familias que constituyen la Comunidad Nacional”
El nuevo modelo acoge como principios rectores de la seguridad
social, la universalidad, la integridad y suficiencia, la
solidaridad, la unidad, la participación, la subsidiaridad del
Estado, el pluralismo institucional y la planificación nacional.
En el plano internacional es importante destacar que el 10 de
diciembre de 1948, la Asamblea General de los Naciones Unidas,
reunidas en París, después de señalar que “la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen como base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana”,
expresa: “toda persona como miembro de una sociedad, tiene
derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo
nacional y la cooperación internacional - habida cuenta de la
organización y recursos de cada Estado la satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su
dignidad y al libre desarrollo de su personalidad” (art. 22).
“Toda persona que trabaje tiene derecho a una remuneración
equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su
familia, la existencia conforme a la dignidad humana y que será
complementada, en caso necesaria, por cualesquiera otros medios
de protección social” (art. 23); “toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuada que le asegure así como a su familia, la
salud y el bienestar y, en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios, tiene así mismo derecho a los seguros en cosa de
desempleo, enfermedad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de
los medios de subsistencia por circunstancias independientes de
su voluntad; la maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidadas y asistencias especiales. Todos los niños, nacidos en
matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social (art. 25)”.
[ 0002 ]
2. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
2.1.PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
La Constitución Política de 1991 en su Título I, trata “De los
Principios Fundamentales”, con lo cual se han querido señalar los
derroteros de la nueva organización política. Este capítulo
implica una innovación respecto a la ordenación anterior.
Son principios básicos, los contenidos en la ordenación
siguiente:
1.El artículo 1º moldea la organización política de Colombia como
Estado Social, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y con prevalencia del interés general.
La definición que se hace de “Estado Social” constituye una
afirmación respecto a que el fin que va a acometer tiene metas
colectivas o sociales, y más propiamente, que se encausa hacia
las clases menos favorecidas por la fortuna.
Esta característica es nota que han consagrado, entre otras, las
Constituciones de España de 1978 (art. 1º); Haití de 1950 (art.
2º); Francia de 1958 (art. 2º); Marruecos de 1962 (art. 1º);
Turquía de 1961 (art. 2º) y Perú de 1979.
La calificación de Estado Social implica la tendencia moderna
para distinguirse del Estado Liberal que se halla caracterizado
por
reconocer
simples
derechos
civiles
y
políticos,
correspondiéndole al ciudadano, buscar su bienestar mediante su
propio esfuerzo. En el Estado Social además de las normas que
tratan sobre aspectos civiles y políticos, prescribe derechos
sociales que persiguen la implantación del bienestar mediante
formas solidarias que buscan satisfacer las necesidades de los
habitantes, donde las masas económicamente débiles adquieren la
primera prioridad. La organización del Estado, ya no pretende
consagrar un amplio régimen de libertades civiles, sino asegurar
la libertad económica y la igualdad social del hombre.
Con la precisión de Estado Social “de derecho” se quiere
resaltar, como expresa Xifra Heras, que se ha instituido el
Gobierno de los hombres por el Gobierno de las normas. La
expresión de “Estado de Derecho” fue utilizada inicialmente por
Roberto Van Mohl para designar la forma de Estado que reconoce y
garantiza determinados derechos a los ciudadanos. Sucesivamente
ha sido utilizada para señalar la modalidad del Estado que se
somete al derecho, es decir, que admite formas jurídicas
condicionantes de sus funciones.
El Estado de Derecho, es en otros términos, una organización
política cuyas facultades están limitadas, medidas o precisadas
por el ordenamiento jurídico.
La concepción de Estado Social de Derecho enuncia la primacía de
lo colectivo sobre lo individual y de la legalidad sobre lo
arbitrario.
La referencia respecto a que Colombia es una “República” implica
la nota característica de su organización política en forma
representativa, cuya orientación corresponde a un magistrado
elegido por los asociados, en quienes radica el poder político,
que a su vez, descarta los términos opuestos de dirección
hereditaria.
La calificación de “unitaria” que acompaña al término “República”
trae la nota adicional de integración de sus asociados en un sólo
ente político en contraposición a los conformados por Uniones o
Confederaciones de Estados o Repúblicas Federadas. La forma de
República unitaria proviene de la Constitución de 1886, como lo
expresaba perentoriamente su artículo 1º.
La predicada “autonomía de sus entidades territoriales” debe
entenderse
como
la
forma
relativa
de
autogobierno
o
autodeterminación
regional,
circunscrito
al
ordenamiento
nacional, porque concebida en forma absoluta los territorios
serían
estados.
Los
artículos
287
y
288
prevén
estas
circunstancias cuando enumeran los derechos de las entidades
territoriales y encargan a una ley orgánica la distribución de
competencias entre la Nación y entidades territoriales. Lo
anterior estaba prevista en el artículo 182 de la Constitución
derogada bajo la fórmula de descentralización administrativa y
centralización política, señalado como uno de sus pilares
fundamentales.
La organización “democrática” conlleva la reafirmación que el
poder proviene del pueblo y es ejercido por éste ya sea en forma
directa o indirecta.
El carácter participativo de la República, significa que sus
miembros disfrutan o padecen de su destino, como empresa
común
en la cual
colaboran,
contribuyen, cooperan, comulgan y
coparticipan.
A efecto de establecer la participación democrática, la
constitución en su artículo 113 desarrolló las formas de hacerla
efectiva directamente, acorde con la concepción sobre la
soberanía en cabeza del pueblo a que alude el canon tercero.
El
estado pluralista implica la coexistencia de
partidos
políticos, la legitimidad de la oposición, las elecciones libres
y la posibilidad de acceso al poder y el ejercicio garantizado de
las libertades públicas, tales como las de opinión, culto,
asociación y reunión. El extremo opuesto corresponde al Estado
unánime, ausente de libertad de opinión, reunión y prensa,
caracterizado por un partido único y elecciones no disputadas.
Destaca la parte final del artículo 1º el fundamento del Estado
en el respeto de la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad
de las personas que la integran y la prevalencia del interés
general, nota esta última repetitiva, por cuanto se halla
implícita en la definición de “Estado Social”.
2.El precepto 2 define como fines esenciales del
Estado, el
servicio de la comunidad;
la promoción de la prosperidad en
general y
la garantía sobre la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; el facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afecten y en
la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación;
la
defensa
de
la
independencia
nacional
y
el
aseguramiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo.
De otra parte la misma norma incluye la reafirmación hecha
en acto legislativo 1 de 1936; codificada con el número 16 del
texto derogado, en el sentido que las autoridades de la República
están creadas para proteger todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra y bienes, a lo cual se ha agregado
“creencias y demás derechos y libertades”, para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.
El artículo tiene su antecedente en el artículo 19 de la
Constitución de 1.986 que expresaba que “Las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y asegurar el
respeto recíproco de los derechos naturales, previniendo y
castigando los delitos”, que implica un cambio esencial de la
concepción de Estado Liberal de 1986 a Estado Social. En el
primero el deber supremo del Estado consiste en permitir que los
particulares ejercitan sus derechos naturales y evitar la
interferencia de su ejercicio de otros. En el segundo, el Estado
tiene deberes sociales, implicando, su intervención y la
restricción de las libertades individuales.
3.El canon tercero reafirma la soberanía como proveniente del
pueblo del que emana el poder público y se ejerce en forma
directa o por medio de sus representantes en los términos de la
ley.
La Constitución de 1886 expresaba que la “soberanía reside
esencial y exclusivamente en la Nación y de ella emanan los
poderes públicos..”., lo cual implicaba que el poder fundador del
Estado es la voluntad de la Nación, como unidad aglutinante de la
comunidad y no en la suma de voluntades individuales de sus
miembros, y de otra parte, que de ella emana el Estado de Derecho
y la forma como debe ejercerse. Esta concepción proveniente de la
Revolución Francesa hace recaer la titularidad de la soberanía en
persona moral distinta de los individuos que la componen o
integran, cabe decir, “la Nación”. Esta se expresa mediante sus
representantes, conforme las reglas dadas e implica la democracia
representativa.
La reforma al instituir la soberanía en el “pueblo”, viene a ser
un retorno a la concepción de Rousseau, que entraña la soberanía
fraccionada, donde cada individuo tiene una porción, siendo la
concepción típica de las democracias directas.
La soberanía en la Nación o en el Pueblo, es pauta controvertida
que tiene a Duguit y Laski, como principales teorizantes. El
primero sostiene que admitir la soberanía, en el plano de la
filosofía del derecho, equivale a desconocer el límite del Estado
por el Derecho; y el segundo, arguye que la sociedad política no
es única, sino que está integrada por una pluralidad de
sociedades, con fines e intereses desiguales, siendo preciso que
la acción política tienda a crear un orden en que concurran la
pluralidad de esos intereses legítimos.
Ahora, cuando el derecho internacional ha invadido el campo del
derecho constitucional, una serie de instituciones limitan el
denominado campo de la soberanía del Estado siendo patente que si
se dan tales circunstancias es porque no son absolutamente
soberanos.
El ejercicio de la soberanía directa por el pueblo permite la
práctica de la democracia a través del voto, el plebiscito, el
referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa
legislativa y la revocatoria del mandato, formas de democracia
participativa tratadas en el artículo 103 de la Constitución
Política.
4.La pauta 4 dispone la primacía de la Constitución como “norma
de normas” y seña la como deber de nacionales y extranjeros
acatar la Constitución y las leyes y respetar y obedecer a las
autoridades.
5.La regla 5 seña la la primacía de los derechos inalienables de
la persona y el amparo de la familia como institución básica de
la sociedad.
6.La disposición sexta determina la responsabilidad de los
particulares ante las autoridades solamente por infringir la
Constitución y las leyes y para los servidores públicos, iguales
causas, y además, por omisión o extralimitación en ejercicio de
sus funciones.
7.La norma séptima reconoce y protege la diversidad técnica y
cultural de la Nación.
8.El artículo octavo contempla como obligación del Estado la
protección de las riquezas culturales y naturales de la Nación.
9.La norma novena que trata sobre las relaciones exteriores del
Estado, fundamentadas en la soberana nacional, el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y los principios de derecho
internacional aceptados por Colombia.
10.El mandato décimo acoge el castellano como idioma oficial de
Colombia; empero, las
lenguas
y dialectos
de los grupos
étnicos son
también oficiales en sus respectivos territorios.
Por otra parte, dispone que la enseñanza a impartirse en las
comunidades con tradiciones lingüísticas propias sea bilingüe.
2.2.DE LOS DERECHOS, GARANTIAS Y DEBERES
El Título II trata “De los Derechos, las Garantías y los Deberes”
e incluye los siguientes capítulos:
1.De los Derechos Fundamentales.
2.De los Derechos Sociales, Económicos y Culturales.
3.De los Derechos Colectivos y del Ambiente.
4.De la Protección y Aplicación de Los Derechos.
5.De los Deberes y Obligaciones.
2.3.DERECHOS FUNDAMENTALES.
El
capítulo
I
“Derechos
Humanos”
o
“De
Los
Derechos
Fundamentales” hace parte del título II que trata en forma
general sobre “Los Derechos, las Garantías y los Deberes”.
Bajo la expresión “derechos humanos” o “derechos fundamentales”
se recogen aquellos que corresponden esencialmente a todos y cada
uno de los representantes de la especie Homo Sapiens.
En sentido objetivo, el derecho es el conjunto de normas que
rigen las relaciones de los hombres en sociedad y que se hallan
dotadas de un poder coercitivo para su cumplimiento. En sentido
sujetivo, el derecho es prerrogativa de la persona que le permite
exigir de otras pretensiones o abstenciones como en el caso de
los derechos personales o el respeto de una situación que
aproveche con el caso de los derechos reales e individuales.
Los vocablos “derechos humanos” son utilizados como sinónimos de
“derechos del hombre”, “derechos de la persona humana”, “derechos
individuales”,
“derechos
naturales
del
hombre”,
“derechos
fundamentales del hombre”, u otros emanados del juego de las
mismas expresiones.
Aún cuando todos estos términos responden a un concepto general,
no todos son idénticos.
Así, por ejemplo, “los derechos del hombre” llevan implícita la
noción del derecho en relación con todo ser que pertenezca a la
especie humana. Si bien, los derechos se relacionan con el género
masculino, no quiere decir que ellos sean propios del hombre, con
exclusión de la mujer.
La utilización de la palabra “hombre” en forma singular, le da
una connotación especial, en cuanto implica la aseveración de
corresponder a derechos reconocidos a todo ser de la especie
humana, es decir, pertenecen a cada uno al mismo tiempo que son
de todos.
Lo anterior presupone la universalidad de los derechos y ésta
lleva implícita la afirmación de la igualdad en la titularidad de
los derechos, pues, si son de cada uno y para todos, no tiene
cabida la desigualdad o privilegio de algunos en detrimento del
principio general.
La
expresión
“derechos
del
hombre”
ha
sido
aceptada
tradicionalmente como el conjunto de garantías pertenecientes a
toda persona frente al poder público, es decir, la igualdad y la
libertad civiles que consagró la Revolución Francesa, en su
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, habiendo
incluido la última parte para señalar, como su nombre lo indica,
derechos del ciudadano que son la forma de su participación en el
ejercicio del poder público mediante su voto y por admisión en la
administración.
La expresión “derechos de la persona humana” encierra una
conceptualización similar a la anterior. Con el cambio de la
palabra “hombre” por “persona” se pretende reafirmar que los
derechos son tanto para el género masculino como para el
femenino, zanjando cualquier posible crítica sobre el particular.
La precisión de “humana” elimina cualquier discusión respecto a
los entes jurídicos, aún cuando cae en una tautología parcial,
como quiera que las personas naturales llevan en sí la noción de
pertenecer a la categoría de seres humanos.
Los términos “derechos individuales” responden al criterio de la
titularidad de los derechos de cada y todo hombre en el
individuo.
Si bien la voz “individuo” implica todo ser organizado, animal o
vegetal, respecto a la especie que representa, en la expresión en
referencia está tomada como persona participe o integrante de la
especie humana.
El conjunto “derechos naturales” del hombre presenta la idea de
una inherencia al hombre en cuanto participan de una naturaleza
que les es común y los diferencian de las especies restantes a la
humana.
Para los escolásticos el derecho natural tiene por fundamento la
razón divina (derecho natural primario) que los hombres pueden
completar a través de la costumbre o la legislación (derecho
natural secundarlo). A su vez, este último distingue entre el ius
gentium y el ius civile; el primero, es tenido como conquista
general de la civilización; y el segundo, agregados hechos por la
legislación de cada Estado.
La distinción anterior tiene raíces en el derecho romano donde el
ius naturae es el derecho común a los hombres y animales, en
oposición al Ius gentium, común a todos los hombres.
Para la Escuela del Derecho Natural, son derechos inmutables como
la naturaleza misma del hombre.
Los Enciclopedistas al desarrollar el principio llegan a la
doctrina de la autonomía de voluntad, donde todo derecho proviene
de un contrato y así, el derecho público es el contrato social.
El derecho natural ha sido negado por la Escuela Histórica, la
Solidarista, la Sociológica y la Positivista.
La locución “derechos fundamentales” está íntimamente relacionada
con la anterior por cuanto lo que es propio de la naturaleza del
hombre le es fundamental. La calidad de hombre viene a ser la
raíz, principio y origen de los derechos.
La expresión hoy muy generalizada de “derechos humanos” es
criticada por cuanto los derechos siempre están referidos al
hombre como único sujeto de derechos, los términos en referencia
dan margen a imaginar derechos que no son del hombre.
La crítica anterior es válida tanto para la expresión “derechos
humanos” como para las de “derechos del hombre” o “derechos de la
persona humana”, sin embargo, todos ellos hacen esta repetición o
énfasis para realizar la dignidad de la persona humana donde
encuentran su justificación.
Los criterios de catalogación de los derechos humanos son
eminentemente sujetiva de los autores, sin embargó, la más
frecuente es la distinción entre derechos civiles, políticos y
sociales.
2.3.1.DERECHOS CIVILES. Corresponden al derecho privado y son
pertenecientes a todos los miembros de la sociedad.
En términos generales son opuestos a los derechos políticos y de
ellos participan nacionales y extranjeros.
Entre los derechos civiles son ubicados aquellos concernientes
con los individuos como los correspondientes a la vida, libertad,
igualdad, intimidad, nombre, nacionalidad, profesión de culto,
expresión, petición, locomoción, asociación, trabajo y propiedad.
2.3.2.DERECHOS POLITICOS. En forma general corresponden a los
“Derechos del Ciudadano” siendo opuestos a los civiles.
Los derechos políticos, tocan aspectos relativos a la calidad de
ciudadano y su implicación en el Gobierno del Estado. Están entre
ellos los pertinentes con el voto, elección, participación en
referendum, intervención en el Gobierno y en la dirección de los
asuntos públicos a cualquier nivel, petición, reunión política y
formación de partidos políticos.
2.3.3.DERECHOS SOCIALES. Atañen con la colectividad y respecto a
situaciones que surgen de las relaciones sociales, como las
laborales y la existencia de grupos intermedios, encontrando su
fundamento en la justicia social que pretende de quienes tienen
más ayuda para los que poseen menos. Están entre ellos los
relacionados con la protección a la familia, educación y
formación profesional, el trabajo, la salud, la participación en
gremios, la seguridad social y los Servicios Sociales.
En resumen pudiéramos decir que en los derechos civiles
participan
nacionales
y
extranjeros;
en
los
políticos,
generalmente los ciudadanos y en los sociales, la persona como
integrante de la sociedad.
El tema de los derechos, como es obvio, plantea el de la
libertad.
Entre los derechos humanos de mayor trascendencia se encuentran:
1.Derecho a la vida.
2.Derecho a la personalidad jurídica.
3.Derecho a la Integridad física y psíquica.
4.Derecho a la dignidad personal.
5.Derecho al nombre.
6.Derecho a una nacionalidad.
7.Derecho al honor.
8.Derecho a la libertad personal.
8.1.Libertad corporal.
8.2.Libertad de locomoción.
8.3.Libertad de intimidad o privacidad.
8.4.Inviolabilidad de domicilio.
8.5.Inviolabilidad de correspondencia.
8.6.Inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
8.7.Inviolabilidad de los papeles privados.
8.8.Inviolabilidad de la sexualidad.
8.9.Inviolabilidad de la moral autoreferente.
9.Derecho a la libre expresión.
9.1.Libertad de dar y recibir información.
9.2.Libertad de crónica.
9.3.Libertad de comunicación.
9.4.Derecho de rectificación y respuesta.
10.Derecho a la libertad religiosa, conciencia y culto.
11.Derecho a la libertad de enseñanza.
11.1.Libertad de enseñar.
11.2.Libertad de aprender.
11.3.Libertad de educar a los hijos.
11.4.Libertad de cátedra.
12.Derecho al trabajo.
12.1.Derecho a la remuneración justa.
12.2.Derecho a condiciones dignas de trabajo.
12.3.Derecho a jornadas limitadas de trabajo.
12.4.Derecho al descanso.
13.Derecho de libre asociación.
14.Derecho de reunión.
15.Derecho a contraer matrimonio.
16.Derecho de petición.
17.Derecho a contratar, individual o colectivamente.
18.Derecho de propiedad y a la sucesión.
19.Derecho de ejercer el comercio, industria o actividades
lícitas
20.Derecho a la seguridad social.
20.1.Derecho a la salud.
20.2.Derecho a la alimentación.
20.3.Derecho al vestido.
20.4.Derecho a la vivienda digna.
20.5.Derecho a la recreación social.
21.Derecho a la jurisdicción.
21.1.Derecho de acceso.
21.2.Derecho al debido proceso.
21.3.Derecho a sentencia justa.
22.Derecho a la libertad política y de participación.
22.1.Derecho a elegir y ser elegido.
22.2.Derecho a participar en elecciones, plebiscitos, referendos,
consultas populares y otras formas de participación democrática.
22.3.Derecho a participar en la constitución de partidos,
movimientos y agrupaciones políticas, formar parte de ellos y
difundir sus ideas y programas.
22.4.Derecho de iniciativa a las corporaciones públicas.
22.5.Derecho a interponer acciones públicas.
En lo concerniente con nuestra Constitución Política, en primer
término deseamos anotar que la titulación del Capítulo I “De los
Derechos Fundamentales” no es congruente con todo lo en él
tratado, ni armónico con la enunciación de los restantes.
Efectivamente, la denominación supracitada da a entender que todo
lo comprendido en ella es fundamental, y por ende, lo excluido,
no tiene tal calidad. Sin embargo, el capítulo contiene preceptos
que no tienen tal contenido y excluye otros que sí lo tienen.
Así por ejemplo, el artículo 41 no tiene nada de esencial, ni de
principio cuando seña la el deber para que en “todas las
instituciones
de
educación,
oficiales
y
privadas,
serán
obligatorias el estudio de la constitución y la instrucción,
cívica” y además, “fomentarán prácticas para el aprendizaje de
los principios y valores de la participación ciudadana”, para
finalmente encomendar al “Estado divulgar la constitución”. Fuera
de que dicho precepto no tiene nada de fundamental está mal
concebido y redactado porque “las prácticas para el aprendizaje
de los principios y valores de participación” no sería cosa
distinta a los ensayos de elecciones, referendum, plebiscitos,
cabildos abiertos, iniciativas legislativas y revocatorias del
mandato que son las formas de democracia participativa escogidas
en la nueva constitución, y además, no existe aprendizaje en el
arte u oficio de “principios democráticos y valores de
participación ciudadana” sino formación con arreglo a tales
postulados.
La divulgación de la Constitución por parte del Estado, tampoco
es derecho fundamental de la persona, simplemente es nota
característica que debe cumplir la ley para que sea conocida por
los asociados y en este caso, en tratándose de la ley de leyes,
obviamente debe ser de la mayor difusión.
El Capítulo II (Derechos no fundamentales) titulado “De los
Derechos Sociales, económicos y culturales”, contiene derechos
fundamentales, como el derecho de salud consagrado en el artículo
49 cuya prioridad nadie discute, menos si se compara en el antes
citado sobre percepción de instrucción cívica que aún cuando de
finalidad ilustrativa indiscutible, no es básico para la
subsistencia de la persona.
Tampoco es acertado que el deber genérico del Estado de proteger
“especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física a mental se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta”, quede incursa bajo el capítulo “De los
Derechos Fundamentales” (art. 13) y los específicamente previstos
para tales grupos, hagan parte de lo no fundamental al estar
insertos en el Capítulo II “De los Derechos Sociales, Económicos
y Culturales” como acontece con la protección a la niñez (arts.
44 y 50) los adolescentes (art. 45), los ancianos (art. 46) y los
minusválidos o discapacitados (arts. 47 y 54), para citar
solamente algunos casos.
Las declaraciones mayormente relacionadas con el tema que nos
ocupa corresponden a las siguientes:
1.El artículo 11 que proclama que el derecho de vida es
inviolable. También prohíbe la pena de muerte.
El derecho a la vida es el principio básico y fundamental de toda
persona.
La anterior carta en su artículo 16 disponía como deber de las
autoridades la protección de la vida y el artículo 29 prohibía al
legislador imponer la pena de muerte en inserción hecha en el año
de 1910 mediante el acto legislativo 3, artículo 3º.
2.El artículo 13 proclama que “todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades
y gozarán de los mismos derechos, libertades
y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica”.
El Estado debe promover las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos
discriminados o marginados”.
La libertad e igualdad de personas ante la ley, son aspectos no
contenidos en la carta derogada, pero se encontraban reconocidos
a través de convenios internacionales vigentes.
El precepto en su parte final dispone protección especial para
las personas económicamente débiles y los disminuidos o
discapacitados, circunstancias que hace en otros artículos cuando
trata de la seguridad social y la protección a cierta clase de
grupos, por consiguiente, se ha hecho una repetición no
afortunada, primero en los derechos fundamentales y luego en los
derechos sociales.
3.El trabajo ha sido establecido como derecho y obligación
social, y goza de la especial protección del Estado. Toda persona
tiene derecho a un trabajo en
condiciones
dignas y
justas,
según la normatización del artículo 25, que tiene su antecedente
en el artículo 17 de la constitución derogada.
4.La libertad de escoger profesión u oficio es garantía
consagrada en el artículo 26. Sin embargo, la ley puede exigir
título de idoneidad.
Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación
académica son de libre ejercicio, salvo que impliquen un riesgo
social, lo cual implica que en caso de darse el riesgo social no
existe la libertad de ejercicio.
Prevé el artículo la posibilidad de agrupar las personas en
colegios cuya estructura y funcionamiento deben ser democráticos
y a los cuales la ley les puede encomendar funciones públicas.
Los comentarios hechos en los dos últimos párrafos son
innovaciones sobre el texto del artículo 39 de la anterior
constitución.
5.El derecho de asociación queda incluido en el artículo 38 para
las “distintas actividades que las personas realizan en
sociedad”, y que la anterior constitución incluía en su artículo
44 pero limitando a las no contrarias a la moral o al orden
legal.
Al no prever la regulación legal, el derecho de asociación ha
quedado
ilimitado,
es
decir,
podrán
existir
asociaciones
contrarias a las órdenes expresadas.
6.Específicamente es tratada la constitución de asociaciones y
sindicatos para empleadores
y trabajadores por el artículo 39,
sin intervención del Estado y cuyo reconocimiento jurídico
se
produce con la simple inscripción del acta de constitución.
Estas organizaciones en su estructura interna y funcionamiento se
sujetarán al orden legal y los principios democráticos.
La cancelación o suspensión de la personería jurídica sólo podrá
hacerse por vía judicial.
El derecho de asociación sindical ha sido establecido en forma
general
y
absoluta
para
empleadores
y
trabajadores
sin
intervención del Estado, salvo para los miembros de la fuerza
pública, el fuero sindical ha pasado a ser de categoría
constitucional y la cancelación de las personas jurídicas es
procedente sólo por la rama judicial.
2.4.
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES
El Capítulo II trata “De Los Derechos Sociales, Económicos y
Culturales”, que hace parte del Título II “De los Derechos,
Garantías y los Deberes” y tiene referencia expresa a la
seguridad social en los artículos que más adelante comentaremos.
Grandes y profundas transformaciones en la vida y la actividad
humana, individuales y colectivas, han hecho que el Estado
incorpore en su Ley Fundamental principio de preceptos de derecho
social, que prácticamente comienzan a tener vigencia y efectiva
aplicación a partir de la Revolución Industrial del Siglo XIX,
como consecuencia de la pugnaz división de clases en que la
máquina y el industrialismo sumieron a la familia, y de la
insurgencia en el campo jurídico político que aquella provocó,
hoy no del todo atenuados, en la nueva era post-industrial.
Efectivamente, la aspiración de libertad fundamentó la Revolución
Francesa y su Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano, dio lugar a una evolución constitucional que
consagraba libertades, frente a las cuales, sucesivamente fueron
emergiendo
nuevas
aspiraciones que
sustitutivamente
buscan
establecer derechos como nueva expresión de igualdad. Son estos
los “Derechos Sociales” que ya no implican como en las libertades
una capacidad para actuar o decidir, sino una facultad para
reclamar
del
Estado
el
cumplimiento
de
las
funciones
encomendadas. Son los nuevos “poderes de exigir” que tienden a
extender a todos lo que estaba reservado a una minoría, viniendo
a constituir un avance en la igualdad de hecho.
Gracias, pues, a la evolución estructural y funcional de la
sociedad humana, a su desarrollo cívico y cultural, a su renovada
y decidida voluntad de progreso, de conquistar en niveles de vida
acordes con su condición o categoría, el derecho social ha
llegado a ser principio del derecho público, canon fundamental de
las Constituciones Modernas que ya no son sólo Estatutos
políticos sino también sociales.
Con razón escribió el ilustre jurista Mirkine Guetzevicth: “Las
nuevas Constituciones han sido redactadas en una época en que
ningún partido político puede ignorar la cuestión social. En el
siglo XX, el sentido social del derecho no es ya una doctrina, no
es ya una escuela jurídica, es la vida misma. No va a ser posible
distinguir entre el individuo político y el individuo social;
asistimos a la transformación, no solamente de la teoría general
del Estado, sino también de la doctrina de los derechos individuales. El Estado no puede ya limitarse al reconocimiento de la
independencia jurídica del individuo, sino que debe crear un
mínimo de condiciones necesarias para asegurar la independencia
social. De aquí dos procesos simultáneos: por una parte, entre
los derechos individuales figura poco a poco la defensa de la
persona social, y por otra parte, en nombre de un principio
objetivo, solidaridad, orden público, etc. (No queremos vincular
la Constitución del hecho a una determinada doctrina). En nombre
de éste principio social superior asistimos a la limitación de
ciertos derechos fundamentales, en particular del derecho de
propiedad que va evolucionando a ojos vista. Es decir que hay, al
mismo tiempo, extensión de los derechos individuales y ciertas
limitaciones de aquellos derechos fundamentales anteriormente
proclamados”.
Si pues la cuestión social ha sido y es la más trascendente de
cuantas se vienen agitando en los tiempos actuales, como producto
de la lucha de clases, desatada a partir de la evolución operada
en el campo económico laboral, el derecho social ha venido a ser
la respuesta y solución a los problemas que aquélla ha planteado
en el campo jurídico.
La evolución del derecho constitucional primero planteó las
constituciones escritas que buscaron el imperio de la ley con la
arbitrariedad
del
gobernante,
y
luego,
da
lugar
a
“constitucionalismo
social”,
que,
a
los
textos
de
las
declaraciones y garantías individuales, agrega los pronunciamientos de orden económico y social tendientes a lograr que la
justicia social sea realidad.
[ 0003 ]
3.DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
3.1. ANTECEDENTES NACIONALES
Aunque Simón Bolívar, uno de los gestores de la organización
política de la Nación Colombiana, está considerado entre los
primeros en utilizar en documento político el término de
“seguridad social”, ésta no fue expresamente considerada en la
Constitución de la República. Anotamos que el pronunciamiento por
esa época estaba referido a la seguridad común y no al concepto
de la seguridad social actual, noción que aparece un siglo
después.
Con todo, desde un comienzo en la Carta Fundamental del Estado
Colombiano,
se incorporaron
principios
jurídicos
políticos
relacionados con los derechos sociales que son soportes de los
objetivos
buscados
por
la
seguridad
social.
Herederos
intelectuales
de
los
ideólogos
franceses,
anglosajones
y
norteamericanos de fines del Siglo XVIII, nuestros primeros
constituyentes, inspirados en los movimientos políticos de
entonces, trasladaron a las Constituciones iniciales de la
República muchos de los principios y postulados que en el campo
del derecho se gestaron a partir de la Revolución Francesa. En
cánones tomados de su fuente sin otra modificación que la versión
o traducción al español, las primeras constituciones reconocieron
los derechos de trabajo, propiedad, libre asociación, libertad de
industria, libertad de profesión y oficio y otros de los llamados
derechos sociales; muchos de ellos puestos en vigencia y
exaltados en algunos casos exageradamente - a la cima jerárquica
de los derechos humanos, entonces con razón denominados los
derechos del hombre, durante los dos grandes sismos que
removieron y transformaron el mundo político y económico de la
segunda mitad del Siglo XVIII.
Sin embargo, es de observar que sólo hasta en 1936 se vino a
consagrar de manera expresa en la Constitución Nacional la noción
moderna del derecho social. Es cierto que en el texto original de
la Constitución de 1886 (ago. 4), Título III (De los Derechos
Civiles y Garantías Sociales) se incorporó este principio, que
posteriormente fue complementado hasta convertirse en el germen
constitucional de las disposiciones nacionales sobre Derecho
Social: “Las autoridades de la República están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus
vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recíproco de los
derechos naturales, previniendo y castigando los delitos” (art.
19). Pero fue en 1936 cuando, por el artículo 9º del acto
legislativo 1, que pasó a ser el artículo 16 de la Constitución
de entonces, se habló clara y directamente de los “deberes
sociales del Estado y de los particulares”, en un canon que
textualmente dice: “Las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares” (el subrayado es nuestro y se refiere a la parte
del texto que difiere del original, o sea, del aprobado en 1886).
Como se puede deducir de la simple lectura y comparación de los
dos textos transcritos, la parte inicial de la norma consagrada
en 1886 quedó vigente en la reforma de 1936, es decir, la
relativa al fin y razón de ser de la autoridad respecto a los
derechos de los ciudadanos. Empero, en 1936 la norma fue
complementada de manera que se puede considerar trascendental, al
proclamar los deberes sociales del Estado y de los particulares y
establecer que es función inherente, ineludible e irrevocable de
las autoridades de la República garantizar y hacer cumplir tales
deberes, tanto por parte de los organismos oficiales como de las
personas y entidades privadas.
La consagración constitucional de los derechos sociales, que de
suyo involucran, contienen o relacionan con la seguridad social,
data de 1936, año en el que se proclamó “El trabajo es una
obligación social y gozará de la especial protección del Estado”
(art. 17 del acto legislativo 1, que pasó a ser el art. 17 del
texto constitucional integrado).
“Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios
públicos. La ley reglamentará sus ejercicios” (Correspondiente al
inc. 20 del art. 20 del acto legislativo 1).
“La asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a
quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para
exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitadas para
trabajar”.
“La ley determinará la forma como se preste la asistencia y los
casos en que deba darla directamente el Estado”. artículo 19
(Correspondiente al art. 16 del acto legislativo 1).
“... Cuando la aplicación de una ley expedida por motivos de
utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los
derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la
misma ley, el interés privado deberá ceder al interés publico o
social. La propiedad es una función social que implica
obligaciones”.
“Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos
por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia
judicial o indemnización previa”, Art. 30 de la Constitución
(Correspondiente al art. 10 del acto legislativo 1/36; al art.
único del acto reformatorio de la Constitución 6 de 1945 y a los
artículos. 31 y 32 del texto original aprobado en 1886).
Otra norma de idénticas proyecciones, por medio de la cual se
facultaba al Estado para que intervenga en la actividad privada
con el fin de dar la organización y orientación debidas
tendientes a la instauración y conservación de la equidad y la
justicia entre los factores de producción capital y trabajo, lo
fue el artículo 32 de la Constitución Nacional, correspondiente a
los artículos 11 del acto legislativo 1 del citado año, y al
artículo 4º del acto legislativo 1 de 1945, que manifiesta:
“El Estado puede intervenir por medio de leyes en la explotación
de las industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de
racionalizar la producción y distribución de las riquezas, o de
dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho. Las
leyes que se dictan en ejercicio de la facultad que otorga este
artículo, requiere para su aprobación el voto favorable de la
mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara” (el
subrayado es nuestro).
“Esta función no podrá ejercerse en uso de las facultades del
artículo 76, numeral 12 de la Constitución”.
La norma permitía al legislador dictar las disposiciones del caso
tendientes a regular la intervención estatal y así como podía ser
mínima, cabía la posibilidad de ser de tal magnitud que variara
fundamentalmente la organización económica de la libre empresa
que hasta los momentos actuales ha predominado, para cimentar un
régimen completamente interventor.
Como se puede apreciar, las más importantes normas jurídico
sociales contenidas en nuestra anterior Carta Fundamental datan
de 1936, año en el cual la Constitución expedida en 1886 fue
reformada y adicionada sustancialmente para incorporarle, o
incorporándole, los principios del derecho social en boga en la
mayor parte de las naciones civilizadas, como consecuencia del
planteamiento
y
reactualización
hechas
por
eminentes
tratadistas, entre ellos el célebre León Duguit, maestro que
inspiró a buen número de los autores de la Reforma Constitucional
citada y que luego se complementó en 1945.
En relación con los tópicos expuestos, el doctor Rafael Bernal
Jiménez en su informe a la Comisión de Estudios Constitucionales,
creada en 1.952 para preparar la Reforma a la Carta, que entonces
se proyectaba, presentó a la consideración un título nuevo para
incorporarse al texto constitucional que trataba de los “Derechos
y Deberes Sociales”, integrado por once artículos y al mismo
tiempo efectuaba las siguientes consideraciones.
“El artículo 17 de la Carta vigente, que declara el trabajo una
obligación social, el 18 que garantiza el derecho de huelga y el
19 que establece la asistencia pública como función del Estado,
fueron introducidos por la Reforma de 1936. A pesar de que tal
Reforma se realizó al impulso de nuevas y muy fundamentales
transformaciones en el mundo de las relaciones laborales, ella
dejó inmensos vacíos en el ámbito de la asistencia social. Nada
se estatuyó sobre salario vital, nada sobre el fuero de la
familia como célula fundamental de la sociedad.
Tampoco las constituciones colombianas anteriores, establecieron
nada sobre éstas materias. Ello es explicable por el hecho de que
el gran conflicto social que tan rudamente venía conmoviendo los
pueblos europeos durante la última mitad del Siglo XIX, no tuvo
repercusiones mayores en aquella época, ni en los primeros
lustros del actual, sobre el mundo iberoamericano. El gran
problema
del
proletariado
no
podía
adquirir
caracteres
conflictivos en pueblos que aún no habían ingresado en la etapa
del desarrollo industrial. Otros eran los motivos que preocupaban
a nuestros constituyentes y legisladores anteriores al año 36: la
orientación federalista o unitaria de la Nación, las relaciones
entre la potestad civil y la eclesiástica, la regulación de las
atribuciones de los diferentes poderes públicos, el Estatuto de
las libertades y garantías individuales.
Todo ello estaba tocado de estricta juridicidad y se resentía de
las tendencias acentuadamente individualistas que dominaban en
los pueblos latinos de América como emanación del espíritu de la
Revolución Francesa.
Tal etapa se halla ya superada por los hechos de los últimos
tiempos. Aquello que trae hoy conmovido el universo, no es una
cuestión especulativa sobre la amplitud del ámbito de las
libertades, sino un problema de más honda y trascendental
resonancia; se trata de saber hasta qué punto el Estado puede y
debe intervenir en la solución de la pugna en que vienen
enfrentadas las clases sociales en todo el universo y que amenaza
precipitar a todo él en una nueva y aniquiladora hecatombe“.
Aún cuando ni la seguridad social, ni el Seguro Social, estaban
consagrados expresamente en el texto anterior de la Constitución
Nacional Colombiana, esta, empero, como se acaba de ver, sí hace
referencia a los llamados Derechos Sociales, que fueron
incorporados a ella en las reformas de 1936 y 1945, como
consecuencia de las tendencias predominantes entonces en los
campos del derecho y la política, aunque en forma irregular y
deficiente, de acuerdo con las observaciones formuladas por el
doctor Bernal Jiménez, a quien, precisamente, le correspondió
elaborar y presentar en la Comisión de Estudios Constitucionales,
ya mencionada, el articulado sobre los Derechos y Deberes
Sociales de la reforma proyectada, en la cual tampoco se hacía
referencia específica ni a la seguridad social ni al Seguro
Social obligatorio, aunque por aquél tiempo el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales ofreció a la Comisión de Estudios
Constitucionales
presentar
“un
estudio
relativo
a
la
incorporación del principio de seguridad social entre las normas
constitucionales colombianas”.
El artículo 32 antes expresado fue sustituido por el artículo 60
del
acto
legislativo
1 de 1968 que “garantiza la libertad de empresa privada y la
iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero la
dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Éste
intervendrá,
por
mandato
de
la
ley,
en
la
producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la
economía a fin de lograr el desarrollo integral”.
Por otra parte, complementa el acto legislativo, “Intervendrá
también el Estado, para dar pleno empleo a los recursos humanos y
naturales, dentro de una política de ingresos y salarios,
conforme a la cual el desarrollo económico tenga como objetivo
principal la justicia social y el mejoramiento armónico e
integrado de la comunidad, y de las clases proletarias en
particular”.
El texto anterior no obedece a una proyección filosófica única;
así cuando dispone “la libertad de empresa y la iniciativa
privada”, recoge las tendencias individualistas o liberales
clásicas, pero, al enmarcarla dentro del “bien común”, involucra
las metas de la doctrina social cristiana, y una y otra, son
contrarias a la “dirección general de la economía a cargo del
Estado”
y
su
intervención
en
“producción,
distribución,
utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y
privados, para racionalizar y planificar la economía” que
incluyen la concepción marxista de un Estado todopoderoso,
interventor y planificador. El inciso 2º inserta la intervención
del Estado para dar pleno empleo a los recursos humanos y
naturales, e incluye igual mezcla entre “política de ingresos y
egresos”, conforme el “desarrollo económico”, para proteger las
“clases proletarias” frente a los objetivos de “justicia social”
y “mejoramiento armónico de la comunidad”.
Como se ha visto, repetimos, nuestra anterior Constitución no
consagraba en forma perentoria un derecho de seguridad social,
pero sí, varios de sus principios, a través de la protección al
trabajo, la asistencia pública, la intervención del Estado en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, el
pleno empleo, la política de ingresos y egresos, junto con la
finalidad social del Estado.
En cierta forma, la protección a la persona se debatía entre un
concepto de asistencia pública debida a los indigentes, con
fuertes raingambres en la caridad y la beneficencia pública, y un
régimen de previsión social previsto para los trabajadores.
3.2. REGULACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1.Primordialmente la seguridad social está contemplada en el
artículo 48 que dice: “La seguridad social es un servicio público
de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principias
de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la ley”.
“Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a
la seguridad social”.
“El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la seguridad social que
comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por
entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
“No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la seguridad social para fines diferentes a
ella”.
“La ley definirá los medios para que los recursos destinados a
pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”.
El derecho tiene las características siguientes:
1.Servicio público de carácter obligatorio.
2.Dirección, coordinación y control a cargo del Estado.
3.Sujeción
del
derecho
a
los
principios
de
eficiencia,
universalidad y solidaridad.
4.Derecho irrenunciable para todos los habitantes.
5.Ampliación progresiva de la cobertura.
6.Prestación de los servicios en la forma que determine la ley.
7.Gestión por parte de entidades públicas o privadas.
8.Garantía sobre el destino de los recursos de la seguridad
social.
9.Poder adquisitivo constante de los recursos para pensiones.
De acuerdo con los numerales anteriores hacemos las siguientes
consideraciones:
3.2.1.
SERVICIO PÚBLICO DE CARÁCTER OBLIGATORIO
En la inclusión de la seguridad como derecho social, nuestra
Constitución Nacional recoge las nuevas tendencias de incluir
deberes a cargo del Estado en vez de proclamar libertades
individuales propias de las constituciones inspiradas en la
Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano de la
Revolución Francesa.
La forma como el Estado atiende sus deberes no es otra que
mediante la organización del servicio público.
La afirmación que hace el artículo en
referencia respecto al
carácter obligatorio del servicio público, implica que la
vinculación no es voluntaria sino imperativa, es decir, puede y
debe aplicarse a todas las personas, las cuales no tienen
libertad para acogerse o no al sistema de protección social que
determine el Estado, sino por el contrario, están obligadas. Esta
característica es propia de la seguridad social y encuentra su
primer
antecedente
en
los
seguros
sociales
obligatorios,
implantados inicialmente por Alemania al finalizar el siglo
pasado.
3.2.2.
DIRECCIÓN, COORDINACIÓN Y CONTROL A CARGO DEL ESTADO
Por cuanto la seguridad social ha sido incorporada entre los
fines del Estado, es obvio que corresponda la suprema dirección,
que además surge del mismo carácter obligatorio que se le da, el
cual no puede alcanzarse sino mediante la ley.
La coordinación es necesaria para su
debida eficacia e implica
una fase planificadora. La función de control o inspección es
característica del servicio público.
Estas notas son convenientes, sobre todo, si se observa que la
seguridad social no está a cargo de un ente único estatal, sino
que por el contrario es pluralista y así, a su realización
confluyen los sectores público y privado.
3.2.3.SUJECIÓN
LOS
PRINCIPIOS
DE EFICIENCIA, UNIVERSALIDAD Y
SOLIDARIDAD
Como primer principio orientador se ha dispuesto la eficiencia o
sea que el servicio público previsto debe ser efectivo para
satisfacer la necesidad social.
Como
segundo
elemento
orientador
está
la
universalidad
consistente en que todos los habitantes tienen derecho a las
prestaciones
propias
del
sistema
de
seguridad
social,
independiente de su actividad o
capacidad económica. La
universalidad viene a ser sinónimo de generalidad, totalidad
inespecífica o común, cabe decir, lo que “es de todo o todos o
para todo o todos”.
La universalidad en una concepción amplia viene a comprender la
protección general para todas las personas (universalidad
sujetiva) contra todos los riesgos (universalidad objetiva) que
se reduce a la fórmula de “a todos contra todo”.
Efectivamente, la constitución al disponer la seguridad social
para todos los habitantes, acoge el principio de la universalidad
que implica la generalidad de un cambio fundamental, pues, la
mayoría de las normas colombianas en la materia han estado
referidas
a
la
población
laboral,
porque,
entre
otras
circunstancias habían tenido inspiración el sistema alemán
Bismarkiano que tiene esa característica y no en el inglés cuyas
tendencias inspiran esta parte.
La solidaridad que es el tercer principio orientador, implica el
compromiso u obligación de los integrantes de la comunidad en
orden a satisfacer las necesidades de sus miembros. Superado el
individualismo, la sociedad se desenvuelve dentro de un nuevo
concepto emanado de la naturaleza misma de sus componentes que
viven en comunidad y que requieren solventar sus apremios sobre
las bases de la cooperación. La solidaridad emerge como un deber
colectivo resultante de la ley natural, determinados por la ley.
3.2.4.
DERECHO IRRENUNCIABLE PARA TODOS LOS CIUDADANOS
Es característica de la legislación social su carácter
de
imperatividad o irrenunciabilidad como consecuencia de ser norma
de orden público. Nuestro Código Sustantivo de Trabajo, había
creado esta garantía en relación con las normas protectoras de
trabajo que cubre el régimen prestacional y que hoy se ha
incorporado en la nueva Carta Fundamental.
La irrenunciabilidad implica una restricción a los principios de
autonomía de voluntad
y
libertad contractual por interés
social.
Las normas sobre la seguridad social son parte del orden público,
entendiendo
éste como
el
conjunto
de condiciones
fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad
jurídica y que por afectar la vida no pueden ser alteradas por
voluntad de los individuos.
Como consecuencia de este principio, las renuncias o las
transacciones no son viables cuando afectan derechos determinados
por la ley.
La norma en análisis tiene su concordancia con el artículo 53 que
dispone que el Congreso expedir el Estatuto de Trabajo dentro del
cual ha de tener en cuenta, entre otros, la “irrenunciabilidad de
los beneficios mínimos establecidos por las normas laborales”
precepto que acoge el supuesto que, el trabajador, en razón de su
Estado de necesidad opera compulsivamente sobre la libertad de su
consentimiento, lo cual le forza a renunciar los derechos
reconocidos por la ley. En Esta forma la irrenunciabilidad
dispuesta, en una protección a tales garantías. La garantía en
análisis, necesaria en una
seguridad social de carácter
laboral,
pierde importancia frente a una seguridad social de
carácter universal, pues, ésta ya no es garantía circunscrita a
quienes están bajo vínculo contractual de trabajo.
3.2.5.
AMPLIACIÓN PROGRESIVA DE COBERTURA
Dispone el precepto constitucional que el Estado en colaboración
con los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la
seguridad social, con lo cual parte de una posición realista, por
cuanto se ha consagrado un derecho teórico para todos los
habitantes que sólo mediante la extensión paulatina podrá tener
acontecer.
La cobertura en cierta forma es la medida del principio de la
universalidad de la seguridad social que cubre tanto la sujetiva
o personal, como la objetiva o amparo contra las contingencias
sociales.
La meta de una seguridad social generalizada y suficiente, solo
puede lograrse mediante la incorporación paulatina de personas y
el amparo de contingencias sociales de toda índole.
3.2.6.PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS EN LA FORMA
QUE DETERMINE LA
LEY
La Constitución no definió el contenido de la seguridad social
y dejó a la ley dar su precisión, circunstancia que es acertada
porque los servicios son variables.
Dentro de los seguros clásicos, los servicios prestados estaban
encausados a satisfacer las necesidades básicas en relación con
los seguros tradicionales de enfermedad-maternidad,
accidentes
de
trabajo,
enfermedad profesional, invalidez, vejez,
sobrevivientes, cargas familiares y desempleo.
El Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo
sobre normas mínimas de la seguridad social, incluye dentro de su
contenido:
asistencia
médica,
prestaciones
monetarias
por
enfermedad, desempleo, vejez, accidente de trabajo y enfermedad
profesional, maternidad, invalidez y sobrevivientes.
Sin embargo, el contenido de la seguridad social, si bien
mantiene la concepción inicial emanada de Beveridge en el sentido
de prestar asistencia médica en forma general
y en garantizar
ingresos básicos a los necesitados, con el tiempo se ha venido
ampliando para dar margen a la incorporación de nuevos conceptos
que ya no tocan con un nivel mínimo de ingresos, sino propiamente
con la calidad de vida. En todo caso, el contenido de la
seguridad social, en cantidad y calidad de servicios, en su mayor
parte, está condicionada a la capacidad de los recursos
económicos utilizables.
3.2.7.
GESTIÓN POR PARTE DE ENTIDADES PÚBLICAS O PRIVADAS
El artículo seña la que la gestión de la seguridad social debe
estar confiada a diversidad de entes administradores o sea que
admite el pluralismo institucional, tanto del sector público como
en el privado o bien la participación de unos y otros.
En este punto la Carta toma una posición intermedia entre las
corrientes individualistas para quienes la administración de la
seguridad social debe estar en manos de los particulares, y las
socialistas, quienes propugnan por el monopolio o exclusividad de
la gestión por parte del Estado.
3.2.8.GARANTÍA SOBRE EL DESTINO DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
El canon constitucional dispone que los recursos de las
instituciones de seguridad social no pueden destinarse a fines
diferentes e implica una garantía frente a las continuas
desviaciones que suelen presentarse sobre el particular.
Es frecuente que los Gobiernos en el afán de ejecutar sus
programas se valgan de diferentes mecanismos para apropiarse o
utilizar los recursos acumulados y propios de las instituciones
de seguridad social, sobre todo, cuando las arcas del tesoro
público están exhaustas. Esta situación es de mayor frecuencia
respecto a las reservas constituidas en los seguros sociales de
capitalización donde se acumulan sumas de gran volumen por el
pago de las cotizaciones destinadas a cubrir las pensiones de
vejez, invalidez y muerte. Llegado el momento de disfrute de las
pensiones, no
pueden sufragarse porque las reservas han sido
gastadas en fines diferentes, creándose la gran frustración
de
seguridad social y una estafa pública a los cotizantes.
3.2.9.PODER ADQUISITIVO CONSTANTE DE LOS RECURSOS PARA PENSIONES
El inciso 4º del artículo en análisis expresa que “La ley
definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante”.
La norma no está clara y suficientemente concebida, empero, trata
un aspecto importante del financiamiento de la seguridad social.
La intención del Constituyente fue la de evitar que los recursos
de la seguridad social se invirtieran en operaciones con
rendimiento escaso o insuficiente para mantener
su valor real,
teniendo en cuenta los antecedentes registrados en el Instituto
de Seguros Sociales. Desde este punto de vista encomendó a la ley
la definición de los medios destinados a tal fin y esto no
es
cosa diferente que la regulación de las inversiones, a fin que
obtengan rendimiento adecuado, y lo pudiera haberlo expresado en
forma nítida.
El artículo fue insuficiente porque además del tema expresado, la
garantía debiera implicar el financiamiento demandado para el
pago de las pensiones y su revalorización periódica. Anotamos que
el posterior precepto 53 viene a complementar Este artículo en
cuanto afirma el derecho al pago oportuno y reajuste periódico.
En
los
regímenes
de
pensiones
basados
en
sistema
de
capitalización, los fenómenos anotados se remedian con base en
una inversión apropiada de los recursos cuyos rendimientos
compensen el deterioro monetario. Sin embargo, en los regímenes
de reparto, el problema latente estriba en la insuficiencia de
las apropiaciones presupuéstales
de los diversos órdenes
(nacional, distrital,
departamental, municipal, etc.) y esta
circunstancia no fue solucionada completamente por la norma
constitucional en cita, que debiera incluir la ordenación
presupuestal del gasto, como tampoco la revalorización de las
pensiones, pues, no se trata simplemente de que los recursos de
las instituciones conserven su valor, y las prestaciones o
pensiones se reajusten anualmente, sino que éstas mantengan su
poder real para que los jubilados conserven el nivel de ingreso
poseído al momento del retiro.
El artículo 85 seña la que son de aplicación inmediata los
derechos incluidos en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17,
18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40.
Como consecuencia de la exclusión del artículo 48 de la
enunciación anterior, se infiere que el constituyente reconoció
que el derecho de seguridad social es una meta del Estado social
cuya aplicación total sólo vendrá a efectuarse con el tiempo.
En el proyecto del Acto Reformatorio de la Constitución Política
de Colombia 8, presentado por el Gobierno, el artículo 46,
contemplaba el Derecho a la seguridad social y la Asistencia
Públicas: “1. El Estado promover el desarrollo de un sistema de
seguridad social que garantice protección en los casos de muerte,
vejez, enfermedad, maternidad, accidentes de trabajo, invalidez y
demás riesgos que señale la ley”. “2. Toda persona incapacitada
para trabajar y desprovista de los medios necesarios para vivir,
tiene derecho a la asistencia pública”.
El Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de
Colombia 9, contenía una iniciativa de mejor corte, así:
“Artículo 23. De la seguridad social Integral. Es un derecho de
toda persona y una función del Estado y de los particulares que
comprende la previsión, la asistencia, la protección y el fomento
de los siguientes derechos:
1.Protección digna contra el hambre y la desnutrición.
2.Servicio integral y gratuito de salud física y mental y por
maternidad.
3.Amparo de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
4.Estimular para la consecución de vivienda y para participar en
las formas comunitarias de producción.
5.Descanso, cultura y recreación.
Una ley marco establecerá el régimen de seguridad social
integral, los organismos encargados de prestarla en los sectores
público y privado y fijar los mecanismos de financiación, así
como la articulación de la oferta pública y privada del servicio.
Se protegerá muy especialmente a las madres, a los niños y a los
ancianos”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948, en su
artículo 22 consagra la garantía en la forma transcrita
seguidamente “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene
derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo
nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de
los derechos Económicos, sociales y culturales, indispensables a
su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.
Se protegerá muy especialmente a las madres, a los niños y a los
ancianos”.
En Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de
Colombia 124, es de anotar que el Constituyente Hernando Herrera
Vergara, proponía la reforma del artículo 19 de la constitución
vigente en la forma que seguidamente se incluye:
“La seguridad social es un servicio público a cargo de la Nación
y un derecho de la persona humana, de carácter obligatorio, que
se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado,
con el objeto de permitirle al ciudadano una protección social
integral que lo libere de las contingencias que puedan crearle un
estado de necesidad”.
“La financiación de la seguridad social estará a cargo del Estado
y de la comunidad en forma solidaria en los términos y
condiciones señalados por la ley”.
“La asistencia pública será asumida directamente por el Estado
cuando la persona no se encuentre vinculada a ningún régimen de
seguridad social y deberá prestarse en todo caso a quien
careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla
de otras personas, se encuentre físicamente incapacitada para
trabajar”.
“La ley determinará la forma como debe prestarse la asistencia
pública y el régimen administrativo, financiero y prestacional
correspondiente”.
El proponente, después de anotar la ausencia en el país de la
norma constitucional reguladora de la materia argüía en favor de
la iniciativa que “nadie podrá negar la necesidad existente entre
nosotros hoy en día, acerca de su normatividad que elimine los
insensibles propósitos de privatización del seguro social, evite
el desmonte de los aportes estatales, la excesiva burocracia que
ha impedido su funcionamiento y sepulte definitivamente el
desbarajuste económico y la ineficiencia acrecentada del seguro y
de los organismos de previsión social que existen en Colombia”.
“Con la obligación del Estado a la seguridad social se atenderían
en forma eficiente aquellas contingencias derivadas del accidente
de trabajo, de las enfermedades, de la invalidez, la vejez y
muerte, de la orfandad y desempleo, con las perspectivas de que
su cobertura haga posible la asistencia pública a todos los
habitantes del territorio nacional”.
“Lo concerniente a la gestión compartida entre el Estado y los
particulares que constituye el sistema más conveniente para el
manejo de la seguridad social, deberán ser determinados por la
ley, así como la responsabilidad que le corresponde a cada uno de
los protagonistas o gestores”.
“Con ello se interpreta el clamor nacional que sobre este punto
se ha formulado, con el ánimo de contribuir a consolidar la
verdadera justicia social que con la seguridad social de los
colombianos el país anhela con prontitud”.
El Proyecto del Acto Reformatorio de la Constitución Política 128
del que fue autor el constituyente Iván Marulanda Gómez, incluía
un artículo nuevo relativo a la seguridad social y concebido en
la forma siguiente: “El Estado interviene para alcanzar la
capacitación y el empleo pleno de la población económicamente
activa y su justa remuneración. También lo hace para que los
hombres y mujeres trabajadores tengan el descanso y la recreación
necesarios, lo mismo que la seguridad social.
El Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de
Colombia 130, de que fue autor el constituyente Eduardo
Faccio-Lince, convenía en su artículo 15 la materia que nos ocupa
así:
“La seguridad social es responsabilidad del Estado, para
garantizar la protección de los derechos esenciales a toda
persona”.
“Al Estado corresponde la obligación de organizar, dirigir y
desarrollar un Sistema de seguridad social para garantizar tales
derechos, lo que podrá hacer por sus propios medios o por
conducto de particulares”.
“El Sistema de seguridad social en lo correspondiente al Estado,
no podrá desarrollar acciones para la prestación directa de
servicios que son competencia de los sectores responsables de
asegurar la satisfacción de los derechos esenciales”.
“La inversión social será la prioridad fundamental del Estado al
asignar el gasto público”.
En la parte pertinente de la sustentación de la iniciativa el
proponente manifestaba: “El enfoque amplio y moderno de seguridad
social comprende los Seguros Sociales y la previsión social que
tienen como fin la protección del trabajador de los riesgos
sociales, la asistencia social, y en general la satisfacción de
las necesidades básicas del individuo y de la comunidad. Para la
garantía de los derechos sociales esenciales, la seguridad social
es entonces responsabilidad del Estado y éste tendrá como función
organizar, dirigir y desarrollar un sistema de seguridad social,
con el fin de unificar, dirigir y controlar todo lo relativo a
esa responsabilidad”.
“Vale la pena señalar que el Sistema de seguridad social no debe
desarrollar
actividades
que
sean
competencia
de
sectores
específicos, responsables a su vez de garantizar esos derechos
esenciales: salud, nutrición, vivienda, educación, trabajo,
recreación y cultura”.
En la ponencia rendida “Sobre el Trabajo y el Trabajador”, por
parte de los ponentes de la Comisión respectiva, la seguridad
social hacia parte del artículo 40 concebido en la forma que a
continuación se expone:
“ART. 40. El Estado garantiza a los trabajadores la igualdad de
oportunidades, garantiza el descanso necesario mediante la
limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas
remuneradas, la seguridad social integral, la capacitación y
adiestramiento laboral, la promoción de centros de recreación,
protección especial a la mujer y a la maternidad, y, vela por la
seguridad e higiene en el trabajo. Queda abolido el trabajo para
menores de 12 años”.
3.3.COMISIÓN PARA EL DESARROLLO DE NORMAS DE SEGURIDAD SOCIAL
El artículo 57 de las disposiciones transitorias, dispone que el
Gobierno formará una Comisión integrada por representantes
propios y de los sindicatos, gremios económicos, movimientos
políticos y sociales, campesinos y trabajadores informales, para
que en un plazo de ciento ochenta dadas a partir de la vigencia
de la Constitución, elabore una propuesta que desarrolle las
normas sobre seguridad social.
El estudio servirá de base al Gobierno para la preparación de
proyectos de ley para su presentación al Congreso.
La propuesta inicial hizo parte del Proyecto de Acto Reformatorio
de la Constitución Política de Colombia 109 y corresponde al
literal a) del artículo 7º que expresaba: “Dentro de los ciento
ochenta (180) días siguientes a la fecha en que entre en vigencia
esta Constitución, el Gobierno conformará una Comisión compuesta
por delegados suyos, el órgano legislativo nacional, los partidos
políticos, las etnias, de los campesinos, de las asociaciones
comunales, los trabajadores y las universidades para que en un
plazo de seis meses presenten un proyecto de ley orgánica, con
una estructuración de la salud y la seguridad social acorde con
esta Constitución”.
3.4.SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS TRABAJADORES AGRARIOS
El artículo 64 dispone como deber del Estado promover para los
trabajadores agrarios de los servicios de seguridad social, junto
con los de la educación, salud, vivienda, recreación, crédito,
comunicaciones, comercialización de productos, asistencia técnica
y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y la calidad de
vida de los campesinos.
El artículo en su parte inicial seña la la promoción del acceso
progresivo de la propiedad en forma individual o colectiva.
La norma en cita es programática y permite desarrollar toda clase
de políticas en favor de los trabajadores agrarios, quienes, no
sobra advertirlo, ya están incluidos en los pronunciamientos
generales. En esta forma, el precepto constituye una repetición
de principios dispuestos en forma universal.
3.5.NORMAS TRANSITORIAS SOBRE DESARROLLO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
3.5.1.FONDO DE SOLIDARIDAD Y EMERGENCIA SOCIAL
El artículo 46 de las disposiciones transitorias autoriza al
Gobierno Nacional para poner en funcionamiento un fondo de
solidaridad y emergencia social, adscrito a la Presidencia de la
República, para financiar proyectos de apoyo a los sectores más
vulnerados de la población colombiana, que deberá buscar recursos
de cooperación nacional e internacional.
3.5.2.PLAN DE SEGURIDAD SOCIAL DE EMERGENCIA
El artículo 47 de las disposiciones transitorias determina que la
ley organizará un plan de seguridad social de emergencia por un
período de tres años para las zonas afectadas por la violencia
aguda.
3.5.3.INTEGRACIÓN DE UNA COMISIÓN PARA ELABORACIÓN DE UNA
PROPUESTA DE DESARROLLO DE LAS NORMAS DE SEGURIDAD SOCIAL
El artículo transitorio 57 que dispone la integración de una
Comisión para que el un plazo de ciento ochenta (180) días a
partir de la vigencia de la Constitución, elabore una propuesta
que desarrolle las normas sobre seguridad social.
[ 0004 ]
4.
NORMAS COMPLEMENTARIAS Y ADICIONALES
4.1. RELACIÓN GENERAL
Además de la regulación específica de los artículos 48 y 64 y las
normas transitorias 46, 47 y 57, otras disposiciones hacen
referencia o tocan aspectos concernientes con la seguridad
social, y entre ellas están:
1.El artículo 42 sobre protección y derecho de familia.
2.La norma 43 sobre igualdad de derechos entre el hombre y la
mujer.
3.La pauta 44 sobre derechos de los niños.
4.El mandato 45 sobre protección a los adolescentes.
5.El canon 46 transitorio sobre asistencia a las personas de la
tercera edad.
6.El precepto 47 sobre medidas referentes a los minusválidos.
7.La regla 49 sobre la atención de la salud y saneamiento
ambiental como servicios públicos a cargo del Estado.
8.El apartado 50 sobre protección especial a los menores de un
año.
9.El reglamento 51 sobre derecho a la vivienda digna.
10.La declaración 52 sobre derecho de recreación.
11.El pronunciamiento 53 que ordena la expedición del Estatuto
del Trabajador sobre
principios
y garantías básicas que
involucra la seguridad social.
12.La prescripción 54 referente a formación profesional y técnica
y ubicación laboral de los trabajadores.
13.La prescripción 58 que Establece el derecho de propiedad
privada y sus funciones señalando límites entre la actividad del
Estado y las personas
14.La disposición 64 que seña la la promoción para el acceso a la
tierra y la seguridad social para los trabajadores agrarios.
15.La orden 65 que trata sobre la protección para la producción
de alimentos.
16.La disposición 67 sobre el derecho y acceso a la educación,
conocimiento, ciencia, técnica y demás bienes y valores de la
cultura.
17.El artículo 79 sobre el derecho a gozar de un ambiente sano.
18.La regla 80 sobre protección ecológica.
19.La pauta 81 sobre prohibición de fabricación, importación y
posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, es como
la introducción de residuos nucleares y derechos tóxicos; es como
el ingreso y salida de recursos genéticos y
su utilización de
acuerdo al interés general.
20.El mandato 93 que dispone que los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso en cuanto reconocen
derechos humanos y prohíben su limitación en casos de excepción,
prevalecen en el orden interno.
21.El precepto 179 sobre el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de los Congresistas que abarca gestiones y
cargos en los entes de seguridad social que
administran
tributos o contribuciones parafiscales.
22.La declaración 333 sobre libertad de actividad económica.
23.El principio 334 que fija responsabilidad del Estado en la
dirección de la economía.
24.El canon 338 que prevé como facultad propia del Congreso, las
asambleas departamentales y
los concejos distritales y
municipales, la de imponer contribuciones fiscales y parafiscales
en tiempo de paz.
25.La razón 339 que dispone la configuración de un Plan Nacional
de Desarrollo.
26.La orden 340 que prevé el Consejo Nacional de Planeación con
participación de los sectores públicos y privados.
27.El precepto 341 que dispone la forma de elaboración y
aprobación del Plan Nacional de Desarrollo.
28.Los artículos 345, 346, 347 y 350 sobre la no percepción de
contribuciones o
impuestos
no contemplados en el presupuesto,
el gasto público y la formulación del presupuesto nacional.
29.El artículo 359 sobre la destinación inespecífica de las
rentas nacionales, con las excepciones señaladas dentro de las
cuales se encuentran las que con base en leyes anteriores, la
Nación asigna a entidades de previsión social.
30.La guía 365 que modela los servicios públicos a fin de cumplir
la finalidad social del Estado.
31.El artículo transitorio 43 que permite al Congreso, disponer
por una sola vez, de ajustes tributarios cuyo producto se destine
exclusivamente a la Nación para financiar el funcionamiento de
las nuevas instituciones y atender las obligaciones derivadas de
la reforma constitucional.
4.2.RELACIÓN ESPECÍFICA
4.2.1.PROTECCIÓN A LA FAMILIA, LA NIÑEZ, LA TERCERA EDAD Y LOS
MINUSVÁLIDOS
4.2.1.1. PROTECCIÓN Y DERECHO DE LA FAMILIA
El artículo 42 trata sobre la familia, y contiene los principios
siguientes:
1.Reconocimiento
como núcleo fundamental de
la sociedad,
constituida por vínculos jurídicos o naturales, mediante la
decisión libre de un hombre y
una mujer para confirmarla a
través del matrimonio o de su voluntad.
2.Protección integral con garantía de inviolabilidad de su hora,
dignidad e intimidad.
3.Constitución del patrimonio familiar inalienable e inembargable
dentro de los parámetros señalados en la ley.
4.Igualdad de derechos de la pareja y respeto recíproco de todos
los integrantes.
5.Igualdad de derecho de los hijos habidos dentro del matrimonio
o fuera de él, ya sean adoptados, procreados
naturalmente o
mediante asistencia científica.
6.Facultad para que la pareja decida libremente sobre el número
de hijos a sostener y educar mientras sean menores o impedidos.
7.Regulación por ley civil sobre las formas de matrimonio, edad y
capacidad para
contraerlo, deberes y derechos de los cónyuges,
separación y disolución del vínculo.
8.Efectos civiles de los matrimonios religiosos en los términos
de la ley.
9.Divorcio con arreglo a la ley civil.
10.Regulación legal sobre el Estado civil de las personas y
consiguientes derechos y deberes.
La protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad
implica:
1.El derecho a fundar una familia que presupone el derecho al
matrimonio y el derecho a tener hijos.
2.El derecho de subsistencia de la familia, que conlleva deberes
de asistencia familiar para sus miembros, y del Estado, en orden
de subsidiar o beneficiar las familias económicamente débiles.
3.El derecho a realizar los fines propios de la familia que
presupone la libertad de recreación, de adopción, de educación de
los hijos, la provisión de vivienda, el amparo por contingencias
sociales del sostén de la familia, la transmisión hereditaria y
servicios sociales de ayuda a sus miembros.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, 1948, en su
artículo 19 expresa que “Los hombres y las mujeres, a partir de
la edad núbil, tienen derecho sin restricción alguna por motivos
de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia
y disfrutar de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.
Seguidamente la norma en cita agrega que “Sólo mediante libre y
pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse
matrimonio”; para rematar reafirmando que “La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su
artículo 23 seña la que “la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene especial protección del
Estado”, “reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello”,
prohíbe celebrarse “sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes” y dispone para los Estados Partes la adopción de
“medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de
responsabilidades
de ambos esposos en
cuanto
al matrimonio,
durante el matrimonio y en el caso de disolución del mismo. En
caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la
protección necesaria a los hijos”.
La
familia debe estar libre de
toda
ingerencia arbitraria o
ilegal como lo prevé el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en su artículo 17.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
1948, en su artículo VI proclamó que “Toda persona tiene derecho
a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a
recibir protección para ella”.
La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales en su
artículo 17 dispone lo concerniente con la protección de la
familia en los términos siguientes:
1.La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y debe ser protegido por la sociedad y el Estado.
2.Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación
establecido en esta Convención.
3.El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.
4.Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar
la
igualdad
de
derechos
y
la
adecuada
equivalencia
de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso
de disolución se adoptarán disposiciones que aseguren la
protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés
y conveniencia de ellos.
5.La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
4.2.1.2.IGUALDAD DE DERECHOS ENTRE EL HOMBRE Y LA MUJER
El artículo 43 dispone la igualdad de derechos entre el hombre y
la mujer y elimina toda forma de discriminación contra esta
última, quien además goza de asistencia y protección del Estado
durante el embarazo y después del parto.
Prevé la creación de un subsidio alimentario a cargo del Estado
para toda mujer desempleada o desamparada durante el embarazo y
después del parto.
Además, dispone la protección especial del Estado para toda mujer
cabeza de familia.
La forma de redacción del artículo, deja sin asistencia y
protección a la mujer durante el parto, que, es cuando más lo
necesita, pero, esta deficiencia, posible consecuencia de la
premura con que fue aprobada la Constitución, se obvia como una
interpretación lógica en tanto que la ley desarrolla garantías.
La
norma
anterior
es
la
reafirmación
de
principios
internacionalmente
aceptados
tendiente
al
respeto universal
de los derechos humanos y las libertades fundamentales
sin
distinción
alguna,
incluida específicamente la distinción por
motivos de sexo, tal como lo proclama el artículo 2º de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, 1948. El
artículo 25 dispone el derecho a cuidados y asistencia especiales
para la maternidad y la infancia. La ONU, mediante Resolución
2263 de noviembre 4 de 1967 había adoptado una declaración sobre
la eliminación de la discriminación por motivos de sexo, que dió
lugar a la posterior Convención sobre eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (107 Sesión Plenaria, 18
de dic./79), abierto a la ratificación de los Estados, tendiente
a:
2.1.
Modificar los patrones socioculturales de conducta de
hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los
prejuicios y las prácticas consetudinarias y de cualquier otra
índole que están basados en la idea de la inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres.
2.2.Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión
adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento
de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la
educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que
el interés de los hijos constituir la consideración, primordial
en todos los casos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también
seña la para los Estados Contratantes el deber de garantizar a
hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos
civiles y políticos garantizados en dicho instrumento (art. 3º).
La convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 24
dispone en forma general que: todas las personas son iguales ante
la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a
igual protección.
4.2.1.3.DERECHOS DE LOS NIÑOS
El artículo 44 garantiza como deberes fundamentales de los niños
la vida, la integridad física, la salud y seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la
educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión.
Dispone la protección contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajo riesgoso.
Perentoriamente prescribe que gozarán de los demás derechos
consagrados
en
la
Constitución,
leyes
y
tratados
internacionales, ratificados por el Estado.
Seña la para la familia, la sociedad y el Estado la obligación de
proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Faculta a cualquier persona para exigir de la autoridad
competente el cumplimiento de las obligaciones concernientes
con los niños y la sanción para los infractores de sus derechos.
Dispone prioridad de los derechos de los niños sobre las
restantes personas.
La conveniencia de disponer una protección especial para la
infancia fue objeto de la Declaración de Ginebra de 1.924 sobre
Derechos del Niño.
El artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos
proclama para la infancia cuidados y asistencia
especiales, a la vez que dispone la protección social para todos
los niños nacidos de matrimonio o fuera de él.
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en
su artículo 24 prevé que “Todo niño tiene derecho, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas
de protección que su condición de
menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad
y el Estado”, seña la además, que todo niño después de su
nacimiento deber ser inscrito y tener un nombre, es como dispuso
el derecho a adquirir una nacionalidad.
En el ámbito continental la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José, 1969), había expresado: Todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que en su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
estado.
La Asamblea General de la ONU en su reunión del 20 de noviembre
de 1989, adoptó la Convención sobre los Derechos del Niño, la
cual fue aprobada por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991.
El texto constitucional en análisis, incluye las partes
esenciales de los pronunciamientos internacionales en referencia.
4.2.1.4.PROTECCIÓN A LOS ADOLESCENTES
El artículo 45 seña la para los adolescentes:
1.El derecho de protección y a la formación profesional.
2.La participación activa en los organismos públicos que tengan a
su campo la protección, educación y progreso de la juventud.
La adolescencia es considerada como la edad que sucede a la niñez
y que transcurre desde que aparecen los primeros indicios de la
pubertad hasta la edad adulta. El artículo en estudio ha querido
dar una protección especial a esta categoría poblacional. Sin
embargo, en nuestro concepto, ya estaba incluida por el artículo
44 antecedente, por cuanto, la Convención sobre Derechos del Niño
de la ONU y otra serie de pronunciamientos internacionales
consideran niño a “todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad” (Convención sobre Derechos
del Niño de la ONU, 1989, art. 1º).
4.2.1.5.PROTECCIÓN ESPECIAL A LOS MENORES DE UN AÑO
El artículo 50 contiene un derecho adicional para los niños
menores de un año, que no están cubiertos por algún tipo de
protección o de seguridad social a fin que obtengan atención
gratuita de cualquier entidad de salud que reciba aportes del
Estado. La regulación de la materia corre a cargo de la ley.
El artículo
en cierta forma es una reiteración del derecho de
seguridad social Establecido en el artículo 48 para todos los
habitantes; sin embargo, por cuanto la obligación de la atención
gratuita se impone a las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado, debemos entender que la norma consagra para
los menores un derecho de salud y en esta forma, también es, un
complemento o repetición del derecho de salud dispuesto para
todas las personas mediante el artículo 50.
4.2.1.6.PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD
Por intermedio del artículo 46 dispone la concurrencia del
Estado, la sociedad y la familia para la protección y asistencia
de las personas de la tercera edad y su promoción para la
integración a la vida activa y comunitaria.
Además les garantiza:
1.Los servicios de seguridad social integral.
2.Subsidios alimentarios en caso de indigencia.
La
prolongación de la vida como consecuencia
del mejoramiento
de la salud y bienestar trae para el mundo actual el
envejecimiento de la población a la cual contribuye las bajas
tasas de natalidad. Cuando a lo anterior se agregan los cambios
verificados en la sociedad por la concentración en las ciudades,
la reducción en la composición de las familias, la limitación
de espacios en la vivienda y el retiro o exclusión del empleo a
unos determinados límites de edad, se encuentra que ha nacido una
nueva problemática como es la segregación de las personas que
alcanzan la tercera edad. Aún cuando los ancianos constituyen una
parte de la cobertura poblacional de la seguridad social, para
los cuales se previó inicialmente las pensiones de vejez, hoy
exige la implementación de medidas especiales que saquen a los
ancianos del aislamiento social del nuevo orden y del psicológico
que produce en ellos el peso de los factores analizados. El
pronunciamiento constitucional implica reiterar para las personas
de tercera
todas.
edad
los
derechos
reconocidos
en
forma
general
a
4.2.1.7.PROTECCIÓN A LOS MINUSVÁLIDOS
A través del artículo 47 es asignada al Estado la política de
previsión, rehabilitación e
integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales
o psíquicos a quienes se
prestar la atención especializada que requieran.
La ONU en su Asamblea General del 20 de diciembre de 1.971 adoptó
la “Declaración de los Derechos del Retrasado Mental” que
consagra los siguientes derechos:
1.El retrasado mental debe gozar, hasta el máximo grado de
viabilidad, de los mismos derechos que los demás seres humanos.
2.El retrasado mental tiene derecho a la atención médica y el
tratamiento físico que requiera su caso, así como a la educación,
la capacitación, la rehabilitación y la orientación que le
permitan desarrollar al máximo su capacidad y sus aptitudes.
3.El retrasado mental tiene derecho a la seguridad económica y a
un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus
posibilidades, a desempeñar un empleo productivo o alguna otra
ocupación útil.
4.De ser posible, el retrasado mental debe residir con su familia
o en un hogar que reemplace al propio, y participar en las
distintas formas de la vida de la comunidad. El hogar en que viva
debe recibir asistencia. En caso de que sea necesario internarlo
en
un
establecimiento
especializado,
el
ambiente
y
las
condiciones de vida dentro de tal institución, deberán asemejarse
en la mayor medida posible a los de la vida normal.
5.El retrasado mental debe poder contar con la atención de un
tutor calificado cuando esto resulte indispensable para la
protección de su persona y sus bienes.
6.El retrasado mental debe ser protegido contra toda explotación
y todo abuso o trato degradante. En caso de que sea objeto de una
acción judicial, deberá ser sometido a un proceso justo en que se
tenga plenamente en cuenta su grado de responsabilidad, atendidas
sus facultades mentales.
7.Si algunos retrasados mentales no son capaces, debido a la
gravedad de su impedimento, de ejercer efectivamente todos sus
derechos, o si se hace necesario limitar o incluso suprimir tales
derechos, el procedimiento que se emplee a los fines de esa
limitación o supresión deberá entrañar salvaguardas jurídicas que
protejan al retrasado mental contra toda forma de abuso. Dicho
procedimientos deberá basarse en una evaluación de su capacidad
social por expertos calificados. Así mismo, tal limitación o
supresión quedará sujeta a revisiones periódicas y reconocerá el
derecho de apelación a autoridades superiores.
La misma organización en su Asamblea General del 9 de diciembre
de 1.975 promulga la “Declaración de los Derechos de los
Impedidos”, cuyos pronunciamientos corresponden a los transcritos
a continuación:
1.El término “impedido” designa a toda persona incapacitada de
subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las
necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia
de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o
mentales.
2.El impedido debe gozar de todos los derechos enunciados en la
presente declaración. Deben reconocerse esos derechos a todos los
impedidos,
sin
excepción
alguna
y
sin
distinción
ni
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o
social, fortuna, nacimiento o cualquier otra circunstancia, tanto
si se refiere personalmente al impedido como a su familia.
3.El impedido tiene esencialmente derecho a que se respete su
dignidad humana. El impedido, cualesquiera sean el origen, la
naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias, tiene
los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos de la
misma edad, lo que supone, en primer lugar, el derecho a
disfrutar de una vida decorosa, lo más normal y plena que sea
posible.
4.El impedido tiene los mismos derechos civiles y políticos que
los demás seres humanos; el párrafo 7º de la Declaración de los
Derechos del Retrasado Mental se aplica a toda posible limitación
o supresión de esos derechos para los impedidos mentales.
5.El impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitir
lograr la mayor autonomía posible.
6.El
impedido
tiene
derecho
a
recibir
atención
médica,
psicológica y funcional, incluidos los aparatos de prótesis y
ortopedia; a la readaptación médica y social; a la educación; a
la formación y a la readaptación profesionales; a las ayudas,
consejos, servicios de colocación y otros servicios que aseguren
el aprovechamiento máximo de sus facultades y aptitudes y
aceleren el proceso de su integración o reintegración social.
7.El impedido tiene derecho a la seguridad económica y social y a
un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus
posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer una
ocupación útil, productiva y remunerativa, y a formar parte de
organizaciones sindicales.
8.El impedido tiene derecho a que se tengan en cuenta sus
necesidades particulares en todas las etapas de la planificación
económica y social.
9.El impedido tiene derecho a vivir en el seno de su familia o de
un hogar que la sustituya y a participar en todas las actividades
sociales, creadoras o recreativas. Ningún impedido podrá ser
obligado, en materia de residencia, a un trato distinto del que
exija su estado o la mejoría que se le podría aportar. Si fuese
indispensable la permanencia del impedido en un establecimiento
especializado, el medio y las condiciones de vida en él deberán
asemejarse lo más posible a los de la vida normal de las personas
de su edad.
10.El impedido debe ser protegido contra toda explotación, toda
reglamentación
o
todo
trato
discriminatorio,
abusivo
o
degradante.
11.El impedido debe poder contar con el beneficio de una
asistencia letrada jurídica competente cuando se compruebe que
esa asistencia es indispensable para la protección de su persona
y sus bienes. Si fuere objeto de una acción judicial, deberá ser
sometido a un procedimiento justo que tenga plenamente en cuenta
sus condiciones físicas y mentales.
12.Las organizaciones de impedidos podrán ser consultadas con
provecho respecto de todos los asuntos que se relacionen con los
derechos humanos y otros derechos de los impedidos.
13.El impedido, su familia y su comunidad deben ser informados
plenamente, por todos los medios apropiados, de los derechos
enunciados en la presente declaración.
4.2.2.DERECHO A LA SALUD, SANEAMIENTO Y PROTECCIÓN AMBIENTAL
4.2.2.1.DERECHO A LA SALUD Y SANEAMIENTO
Consagra el artículo 49 la atención de la salud y el saneamiento
ambiental como servicios públicos a cargo del Estado.
En virtud de tal pronunciamiento se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.
Como es obvio en todos los servicios públicos a cargo del Estado,
se asignan las facultades para organizar, dirigir y reglamentar
los servicios públicos de salud a los habitantes y de saneamiento
común bajo los principios de solidaridad, universalidad y
solidaridad.
También prevé el artículo en cita la disposición de las políticas
para la prestación de servicios de salud para entidades privadas
y su vigilancia.
Los
servicios
de
salud
deben
organizarse
en
forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de
la comunidad.
Encarga el texto de la constitución a la ley, la misión de
señalar los términos de la atención básica para todos los
habitantes con el carácter de gratuita y obligatoria. Finalmente
la norma seña la como deber de toda persona el cuidado integral
de su salud y de su comunidad.
A medida que se ha ido estructurando el campo de la seguridad
social, la salud ha pasado a ser uno de sus objetivos básicos.
Efectivamente, dentro de la noción de los seguros sociales
obligatorios aparecieron las prestaciones sanitarias por los
considerados riesgos de enfermedad común, accidente de trabajo y
enfermedad profesional, pero hoy, como lo advierte Marti Bufill,
se
supera
el
estudio
de
las
prestaciones
sanitarias
independientes en función de contingencias sociales diversas,
para considerar en toda su integridad la razón de ser de toda
prestación sanitaria: la salud. En esta forma han perdido
trascendencia la enfermedad, el accidente, la maternidad; para
alzarse, con todo su vigor, el concepto de salud como factor
preponderante y esencial en toda la dogmática protectora de la
seguridad social.
Siendo la seguridad social, un derecho de la persona y no de los
asalariados, no cabe la menor duda que, la salud, es meta de
garantía general, así se trate de lograr o alcanzar un estado de
bienestar, o bien, de mantener y conservar un estado de
equilibrio orgánico.
Dentro del esquema clásico de la seguridad social laboral, ésta
tuvo a su cargo el cuidado de los trabajadores y le correspondió
a los sistemas de beneficencia pública o asistencia social,
encargarse de la población indigente. Pero siendo la atención de
la salud un deber del Estado y una meta de la seguridad social,
lógico es que corresponde aquel dar respuesta única en la
solución del problema.
La Declaración de los Derechos Humanos 1948, reconoce el derecho
a la salud, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios para su efectividad, según reza el canon 25.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental. Dentro de las
acciones que deben adoptar los Estados Partes, figuran las
necesarias para:
-La reducción de la natalidad y mortalidad infantil y el sano
desarrollo de los niños.
-El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo
y del medio ambiente.
-La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole y la lucha contra
ellas.
-La creación de condiciones que aseguren a todos, asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en
su artículo 11 reconoce que: toda persona tiene derecho a que su
salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas
a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia
médica, correspondiente al nivel que permitan los recursos
públicos y de la comunidad.
4.2.2.2.PROTECCIÓN AMBIENTAL
El artículo 79 enfatiza que todas las personas tienen derecho a
disfrutar de ambiente sano y seña la como deberes del Estado su
protección y el fomento de la educación para el logro de tal fin.
Otras medidas tendientes a prevenir y controlar los factores de
deterioro ambiental son previstos por el artículo 80 y además,
como garantía adicional, el artículo 81 ha prohibido la
fabricación, importación y uso de armas químicas, biológicas y
nucleares, as como la introducción al territorio nacional de
residuos nucleares y desechos tóxicos. Esta última disposición
encomienda al Estado la regulación del ingreso y salida del país
de recursos genéticos y su utilización acorde con el interés
nacional.
4.2.3.DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA
La regla 51 incluye el derecho a la vivienda digna para todo
colombiano.
El
Estado debe fijar las condiciones
necesarias
para
garantizar el derecho, para lo cual le corresponde promover
planes de vivienda
de interés social, sistemas adecuados
de
financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución.
El derecho de la vivienda está incluido en la Carta Internacional
de los Derechos del Hombre, 1948, en su artículo 25 y en el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
1966, en el artículo 11 también ha sido objeto de pronunciamiento
en la Declaración de los Derechos del Niño, 1959, artículo 4º.
La vivienda es un derecho programático ya que no se puede exigir
como derecho sujetivo frente a uno obligado a satisfacerla.
4.2.4.DERECHO A LA RECREACIÓN
El artículo 52 proclama para toda persona el derecho a la
recreación, la práctica del deporte y el aprovechamiento del
tiempo libre.
Es misión del Estado fomentar las actividades anteriores e
inspeccionar las organizaciones que cumplen tales fines, “cuya
estructura y propiedad deberán ser democráticas”. El artículo
está defectuoso o confusamente concebido, puesto que, si bien es
cierto
que
las
“organizaciones
deportivas”
pueden
ser
estructuradas o previstas en su Gobierno y administración en
forma democrática, tal concepción no encaja respecto a la
propiedad que hace relación al dominio de bienes.
La garantía está relacionada con el goce de descansos y la
limitación de la jornada laboral, de los cuales el artículo 24 de
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, 1948, había
predecido que “toda persona tiene derecho al descanso, el
disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la
duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas”.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en
su artículo XV seña la para toda persona el derecho al descanso,
a honesta recreación y a la oportunidad de emplear el tiempo
libre en beneficio de su mejoramiento cultural, espiritual y
físico. La Carta Institucional Americana de Garantías Sociales en
sus artículos 13, 14 y 15 trata sobre los derechos del trabajador
al descanso semanal remunerado y en días festivos civiles y
religiosos, así como a las vacaciones anuales igualmente
remuneradas.
4.2.5.DERECHO A LA EDUCACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL
4.2.5.1.DERECHO A LA EDUCACIÓN
La educación está constituida como derecho y declarada servicio
público, ya sea pública o privada, mediante la cual se busca el
acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y demás bienes y
valores de la cultura, según reza el artículo 67.
La educación tiene por misión formar a los colombianos en el
respeto a los derechos humanos, la paz y la democracia y la
práctica del trabajo y la recreación para el mejoramiento
cultural,
científico,
tecnológico y protección del medio
ambiente.
La responsabilidad de la educación corre a cargo del Estado, la
sociedad y la familia, siendo obligatoria entre los cinco y
quince años y comprende un mínimo de un año de preescolar y nueve
de educación básica.
La educación es gratuita en las instituciones del Estado, sin
perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan
sufragarlos.
La Declaración de los Derechos Humanos, 1948, proclama que “toda
persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser
gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental
y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La
instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el
acceso a los estudios superiores será igual para todos, en
función de los méritos respectivos”.
“La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la
personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los
derechos del hombre y a las libertades fundamentales; favorecer
la comprensión, la tolerancia y la amistad entre las naciones y
todos los grupos étnicos y religiones; y promover el desarrollo
de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento
de la paz”.
“Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de
educación que habrá de darse a sus hijos”.
El Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y
Culturales, partiendo del derecho de toda persona a la educación,
seña la su orientación hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad, para fortalecer
el
respeto
de
los
derechos
humanos
y
las
libertades
fundamentales.
Enfatiza que la educación debe capacitar a todas las personas
para participar en una sociedad libre, favorecer la comprensión,
la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos
los grupos sociales, étnicos o religiosos, y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la
paz.
Son consideradas como metas para lograr el ejercicio pleno del
derecho las siguientes:
-Enseñanza
primaria
obligatoria
y
accequible
a
todos
gratuitamente.
-Enseñanza
secundaria,
incluyendo
la
técnica profesional,
general y accesible a todos, con implantación progresiva de
gratuidad.
-Enseñanza superior accesible a todos con base en la capacidad de
cada cual con implantación progresiva de gratuidad.
-Educación fundamental para las personas que no han recibido o
terminado el ciclo de la institución primaria.
-Desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la
enseñanza, implantación de un sistema de becas y mejorar
continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente.
La garantía adicional del respeto por la libertad de los padres o
de los tutores legales para la escogencia de escuelas diferentes
a las creadas por las autoridades públicas, siempre que
satisfagan las normas mínimas prescritas y que la educación
religiosa o moral está de acuerdo con sus convicciones.
4.2.5.2.DEBÉRES SOBRE LA FORMACIÓN PROFESIONAL Y TÉCNICA Y
UBICACIÓN LABORAL DE LOS TRABAJADORES
Mediante el canon señalado con el número 54 se responsabiliza
al Estado y a los
empleadores
de responsabilidad de ofrecer
formación y
habilitación profesional y técnica a quienes la
requieran.
De otra parte el Estado debe propiciar la ubicación laboral de
las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos
el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.
4.2.6.ESTATUTO DE TRABAJO
El artículo 53 asigna privativamente al Congreso la expedición
del Estatuto de Trabajo, que debe tener en cuenta los principios
mínimos fundamentales siguientes:
1.Igualdad de oportunidades para los trabajadores.
2.Remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y
cantidad de trabajo.
3.Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
las normas laborales.
4.Facultad
para transigir y conciliar
derechos inciertos y
discutibles.
5.Favorabilidad para el trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes normales de derecho.
6.Primacía de la realidad sobre las formalidades Establecidas
por las sujetas de la relación laboral.
7.Garantía
de
la
seguridad
social,
la
capacitación,
el
adiestramiento y el descanso necesario.
8.Protección especial a la mujer, la maternidad y el menor de
edad.
El mismo artículo dispone otras garantías no supeditadas a su
inclusión en el Estatuto Laboral como son:
1.El derecho al pago oportuno y reajuste periódico de las
pensiones.
2.La inclusión en la legislación interna de las normas
internacionales del trabajo cuando hayan sido ratificadas por el
país.
3.La supremacía de la libertad, la dignidad humana y los derechos
de los trabajadores que no pueden ser menoscabados por la ley,
contratos y convenios de trabajo.
La norma, al asignar al Congreso la aprobación del Estatuto de
Trabajo, es congruente con la disposición contenida en el numeral
1º del artículo 150 que prohíbe el otorgamiento de facultades
extraordinarias
al Presidente de la República para expedir
códigos,
leyes
estatutarias,
orgánicas,
crear
servicios
administrativos o técnicas de las cámaras y decretar impuestos.
4.2.7.DERECHO DE PROPIEDAD
4.2.7.1.PROPIEDAD PRIVADA
El artículo 58 garantiza el derecho de propiedad y demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden
ser desconocidos por leyes posteriores.
Esta norma reemplaza al artículo 30 de la anterior codificación y
en este aparte ha suprimido “el justo título” con arreglo a las
leyes
civiles
objeto
de
la
reglamentación
anterior
que
corresponda al artículo 10 del acto legislativo 1 de 1936.
Cuando la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad
pública o interés social, resultan en conflicto los derechos de
los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés
privado deber ceder al interés público o social.
La propiedad es concebida como función social que implica
obligaciones y le es inherente una función ecológica, parte esta
última agregada al antiguo texto.
Las formas asociativas y solidarias de asociación son promovidas
y protegidas por el Estado en regulación nueva que se inserta en
la regla comentada.
Los motivos de utilidad pública o interés social definidos por
el legislador dan lugar a expropiación por sentencia judicial e
indemnización previa.
La indemnización se hará consultando los intereses de la
comunidad y el afectado.
Podrá
igualmente
adelantarse
expropiación
por
la
va
administrativa en los casos que determine el legislador, sujeta a
posterior acción contencioso administrativa.
El legislador, por razones de equidad, puede determinar los
casos en los que no haya lugar al pago
de indemnización,
mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros
de una y otra Cámara.
Las razones de equidad, los motivos de utilidad pública o de
interés
social,
invocados
por
el
legislador
no
son
controvertibles judicialmente.
La apropiación por vía administrativa y la exclusión de
controversia judicial sobre las causas motivantes invocados por
el legislador, son puntos nuevos que ocasionaron grandes
discusiones.
En el siglo pasado los partidos políticos tradicionales tuvieron
un concepto absoluto de la propiedad privada hasta que la
Constituyente de 1886 dispuso que el interés privado deba ceder
ante el interés público.
La concepción anterior proviene del Código de Napoleón que en su
artículo 544 define la propiedad como el derecho de usar, gozar y
disponer de las cosas en forma absoluta, siempre que no se haga
un uso vetado por la ley y los reglamentos.
La norma anteriormente citada inspiró numerosos códigos, entre
ellos el nuestro, donde el artículo 669 define la propiedad o
dominio “como el derecho real en una cosa corporal, para gozar o
disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o
contra el derecho ajeno”. Aún cuando también se anota que tiene
inspiración o coincidencia con el Código Civil de Austria de 1811
que trata sobre la facultad “para actuar según su propio
arbitrio”.
Empero, tenga una u otra inspiración, la nota esencial del
derecho de propiedad es la disposición con entera libertad, que,
vino a ser producto de la Revolución Francesa de 1789.
La propiedad así concebida implicaba la posibilidad de someter al
dominio
individual
toda
clase
de
bienes,
sin
limitante
cuantitativo; también para producir cosas o mercancías; por otra
parte, da a los titulares el derecho de disposición por acto
entre vivos como por causa de muerte; pero, además, se
complementa con la compra de la fuerza de trabajo.
En la reforma de 1936 se estatuyó que la “propiedad es una
función social que implica obligaciones” en fórmula ampliamente
controvertida por cuanto la propiedad en sí, no es una función,
sino que tiene tal característica.
La propiedad como “función social” implica que el derecho de
propiedad ha dejado de ser absoluto, es más, ha perdido su
calidad sujetiva para convertirse en un deber.
El derecho de propiedad pasa del concepto individualista a la
posición contraria de deber social que implica que se ejerce por
interés ajeno.
La
propiedad
es
pues,
uno
de
los
derechos
mayormente
controvertidos en todo el proceso histórico de la humanidad y su
diversa concepción filosófica, fundamento de los más variados
tipos de organización política.
Tomás Moro, en su célebre Utopía vive una sociedad con comunidad
de bienes y obligación para el trabajo, que es de seis horas, lo
cual basta de sobra para que todos tengan lo que necesitan, pues
el reparto de los bienes es equitativo y el consumo sobrio, la
ostentación y el gasto inútil no existe en Utopía. El dinero ha
sido sustituido por el trueque en el mercado, donde los
ciudadanos van a tomar lo que necesitan sin tener que dejar nada
en cambio.
Teniendo todas las personas lo necesario para vivir, todos son
iguales y ello hace que no represente clases sociales entre los
ricos y pobres, según sean o no propietarios.
Tomás de Campanela en la Ciudad del Sol, funda una orden social
con propiedad comunitaria y obligación de trabajar
en
actividades útiles cuatro horas diarias, presentándose un estadio
de completa igualdad. El trabajo obligatorio para cada adulto que
gozará de buena salud unido a la propiedad comunitaria de todos
los medios de producción y utilización conjunta de la materia de
consumo, lo que permitía reducir las horas de trabajo a solamente
cuatro diarias.
Es una verdadera comunidad donde eran todos ricos y pobres al
mismo tiempo, ricos porque todos tenían lo que necesitaban;
pobres porque ninguno poseía nada; pero al mismo tiempo, ellos no
servían a las cosas, sino las cosas a ellos.
Henri Rouvroi, Conde de Saint-Simon aduce todos los males de la
sociedad al sistema capitalista y propugna por el establecimiento
de una sociedad con obligación de laborar y una producción
planificada.
Fourier criticó el sistema de propiedad privada y propone la
creación de cooperativas o falansterios donde todos laboran según
sus inclinaciones para la formación de un fondo común encargado
de satisfacer las necesidades. La humanidad deber de organizarse
en una federación mundial.
Desea que la monotonía, la incomodidad, el sufrimiento del obrero
acaben mediante una mejor organización de su lugar de trabajo y
del trabajo mismo. Es así como imagina unidades de trabajo que
llama “Falanges” que laboran en emplazamientos especiales de
producción que bautiza con el nombre de “Falasterios” donde se
labora en armonía mutua, con la consiguiente eliminación de la
competencia industrial, que crea esclavos del capitalista, el
obrero que en ellos trabaje los considera como cosa propia y se
sentirá identificados con ellos y con su propia labor. Cuando el
mundo esté organizado en falasterios, habrá un Sistema General de
Garantías merced al cual, todo individuo hallará servicios
públicos que le acogerán en caso de necesidad, le encontrarán
empleo y le ayudarán en caso de enfermedad.
Roberto Owen, advierte la imperfección del
sistema capitalista
al igual que el esclavista o feudal siendo la solución el
socialismo. Las máquinas como generadoras de bienes han producido
riqueza para una clase y para la otra miseria, razón por la cual
propugna por la abolición de la propiedad privada de los medios
de producción.
Considera que la moderna técnica productiva permitirá la
existencia de un capital que cubrirá todas las necesidades
generales, aún cuando para esto fuera preciso optar entre el
trabajo agrario e industrial y el productivo e improductivo. Era
necesario unir la agricultura y la industria en una comunidad.
Los productos debían distribuirse equitativamente según las
necesidades. Expuso así mismo un detallado plan de organización
para el futuro Gobierno.
Proudhom, Cabet y Hall, afirman que los grandes males recaen
sobre la institución de la propiedad privada, sobre todo aquella
referente a la tierra, las grandes fábricas y los medios de
producción que debe abolirse a la par que el trabajo como
obligación social, asegura a todos lo necesario para subsistir.
El socialismo científico entraña la posición crítica de mayor
importancia en contra del derecho de propiedad privada. Marx,
Engels y Lenin, consideran que ella da lugar a la sociedad
capitalista, donde de una parte están los
propietarios de
tierras, fábricas, medios de producción, etc., y de otra, los
trabajadores que es la masa desposeída. Los primeros necesitan de
los segundos para vender su fuerza de trabajo. El precio de la
fuerza de trabajo se descompone en dos factores: el primero, es
el salario que recibe el trabajador, y el segundo, “la plusvalía”
que se reserva el capitalista. El trabajador recibe por su
trabajo una suma inferior al precio de su fuerza de trabajo y la
diferencia (plusvalía)
es apropiada por el capitalista
explotador porque con el salario no paga el valor efectivo de la
fuerza de trabajo.
La
producción capitalista, no
es
tanto
producción de mercancías, sino substancialmente, acumulación
de plusvalía. La clase capitalista será siempre explotadora y la
trabajadora explotada.
Consecuente
con la posición anterior, la
doctrina marxistaleninista propugna porque los medios de producción no pueden
ser objeto de propiedad privada, por el contrario, deben ser de
propiedad de todo el pueblo; aquella, sólo puede recaer en cosas
producidas por el trabajo personal y administradas sin el empleo
de asalariados, es decir, sobre medios de vida y cosas de uso
personal.
Como resultado de la eliminación de la propiedad privada en los
medios de producción, se llega a la eliminación de las dos clases
sociales existentes: la capitalista y la asalariada. Además, toda
persona está obligada a trabajar para producir riqueza social y
tiene derecho a los medios básicos de vida que se traducen en
habitación, salud, alimentación, educación, etc.
La doctrina social de la iglesia católica defiende la propiedad
privada
pero
se
pronuncia
contra
su concentración y la
miseria de las clases trabajadoras. León XIII, Pío X, Juan XXIII,
son contrarios a la lucha de clases entre capitalistas y
asalariados, condenan el afán de lucro, propugnan por el salario
justo que permita al trabajador vivir decorosamente y hacerse
propietario y ordenan que los capitalistas con sus rentas
superfluas deben ayudar a los necesitados. El problema social,
estiman, puede ser resuelto mediante la difusión de la propiedad
privada a la mayor parte de la gente.
En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, 1948, la
propiedad, individual o colectiva, es derecho de toda persona,
a quien
no
puede
privársele arbitrariamente, según reza el
artículo 17.
4.2.7.2. PROMOCIÓN PARA EL ACCESO A LA TIERRA Y SERVICIOS DE
SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS PARA LOS TRABAJADORES AGRARIOS
Dentro de la regulación que se ha hecho de la propiedad, el
artículo 64 seña la como deber del Estado la promoción al acceso
progresivo de la tierra por parte de los trabajadores agrarios,
en forma individual o asociativa, y además, a los servicios de
educación,
salud,
vivienda,
seguridad
social,
recreación,
crédito,
comunicaciones,
comercialización
de
productos,
asistencia técnica
y empresarial, con el fin de mejorar el
ingreso y la calidad de vida de los campesinos.
El artículo no es técnico por cuanto los campesinos no
constituyen una categoría diferente a las demás personas para las
cuales diversas normas tratan en forma general sobre la
Constitución de tales derechos o garantías.
4.2.7.3.PROTECCIÓN ESPECIAL PARA LA PRODUCCIÓN DE ALIMENTOS
La producción de alimentos gozar de la especial protección del
Estado, conforme la regulación del artículo 65, que además seña
la prioridad al desarrollo de las
actividades
agrícolas,
pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, as como la
construcción de infraestructura física y adecuación de tierras.
4.2.8.RÉGIMEN ECONÓMICO Y HACIENDA PÚBLICA
4.2.8.1. LIBRE EMPRESA
El artículo 333 trata sobre la libertad de actividad económica e
iniciativa privada dentro de los límites del bien común, para lo
cual, no se podrán exigir permisos previos, ni requisitos no
autorizados por la ley.
La norma en cita complementa la regulación en la forma siguiente:
1.La libre competencia económica es un derecho de todos que
supone responsabilidades.
2.La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social
que
implica
obligaciones.
El
Estado
fortalecerá
las
organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial.
3.El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se
restrinja la libertad económica y evitar o controlar cualquier
abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en
el mercado nacional.
4.La ley podrá delimitar el alcance de la
libertad económica
cuando as lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación.
4.2.8.2.DIRECCIÓN DE LA ECONOMÍA
El Estado es responsable de la dirección general de la economía
en armonía con el precepto señalado con el número 334.
A los fines anteriores intervendrá, por mandato de ley, en la
explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, la
producción, distribución, distribución y consumo de los bienes,
y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la
economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes,
la
distribución
equitativa
de
las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la prevención de
un ambiente sano.
En forma especial ha sido prevista la intervención del Estado,
para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar a todas
las personas, en particular, a los de menores ingresos que tengan
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para
promover
la productividad y la competitividad y el desarrollo
armónico de las regiones.
4.2.8.3.CONTRIBUCIONES FISCALES Y PARAFISCALES, FUNCIÓN RESERVADA
AL CONGRESO, ASAMBLEAS Y CONCEJOS
El precepto 338 dispone como función propia del Congreso, las
Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales,
la de imponer contribuciones fiscales y parafiscales en tiempo de
paz.
Por otra parte precisa que la ley, las ordenanzas y los acuerdos
deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los
hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos.
Además dispone que las leyes, ordenanzas y acuerdos reguladores
de contribuciones que tengan por base hechos ocurridos
durante
un período determinado,
tendrán aplicación sólo para el tiempo
futuro a partir de la vigencia de la norma.
La norma constitucional recoge las nuevas tendencias de la
hacienda
pública
al
incluir
el
nuevo
concepto
de
la
parafiscalidad para incluir en el las tasas destinadas a
determinados organismos públicos o privados, que tienen la
característica de ser extrapresupuestales y entre las cuales
están las impuestas a los empleadores por razones sociales para
el Servicio Nacional de Aprendizaje, Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Instituto de Seguros Sociales, Cajas de
Previsión Social, Cajas de Compensación
Familiar,
etc. y
otras,
como
las pertinentes al Fondo de Transporte, retención
cafetera, fomento arrocero, entre una variedad, que son gastos
de carácter
coactivo impuestos por el Estado. La
no
retroactividad de las normas fiscales y la precisión de los
sujetos, hechos y bases gravables, son medidas saludables, as
como su restricción al pronunciamiento de los cuerpos electivos
que hacen norma constitucional el principio de no tributación sin
representación.
4.2.8.4.DESTINACIÓN INESPECÍFICA DE LAS RENTAS NACIONALES
El artículo 359 dispone que las rentas nacionales no
podrán
tener destinación
específica.
Sin embargo, Establece las
siguientes excepciones:
1.Las participaciones previstas en la Constitución en favor de
los Departamentos, Distritos y Municipios.
2.Las destinadas para inversión social.
3.Las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a
entidades de previsión social y a las antiguas Intendencias y
Comisaras.
4.2.8.5.REAJUSTE
TRIBUTARIO
ÚNICO
PARA
ATENDER
LAS
RESPONSABILIDADES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
El artículo 43 de las disposiciones transitorias autoriza al
Congreso, por una sola vez, para disponer ajustes tributarios
cuyo producto se destine exclusivamente a la Nación a efecto de
financiar el funcionamiento de las nuevas instituciones y atender
las obligaciones derivadas de la reforma constitucional, que no
hayan sido compensados por disminución de gastos o traslado de
responsabilidades.
También dispone el artículo en cita, que si en el plazo de diez y
ocho meses, el Congreso, no ha efectuado tales ajustes fiscales y
es evidente que los esfuerzos de la administración para ser más
eficiente el recaudo y para disminuir el gasto público a nivel
nacional no ha sido suficiente para cubrir los nuevos gastos, el
Gobierno Nacional podrá dejar de aplicar los nuevos compromisos
por garantías y transferencias consagradas por la Constitución.
Como hemos podido apreciar en los aspectos sociales, el deseo de
eliminar la pobreza absoluta y crear una mejor distribución de
ingreso, determinó que la reforma diera función social al derecho
de propiedad y mediante los servicios públicos se busque el
otorgamiento de educación, salud, seguridad social, vivienda y
servicios domiciliarios.
La satisfacción de estas necesidades básicas de la población y la
prioridad de los aspectos sociales sobre los económicos, como
corresponde a un estado social de derecho, ha impuesto al Estado
nuevas responsabilidades para lo cual requiere nuevos recursos
fiscales.
El Constituyente a fin de impedir el crecimiento del gasto
público financiado con base en la emisión monetaria, reformó el
Banco de la República al cual le anexó las funciones de la
existente Junta Monetaria que suprimió, a la par que lo
independizó del Poder Ejecutivo dejando como representante sólo
al Ministro de Hacienda y Crédito Público. Descontado, pues, el
financiamiento de las nuevas cargas sociales mediante el rápido
mecanismo
inflacionario
de
la
emisión;
le
quedan
como
alternativas el endeudamiento público y el aumento de las cargas
tributarias.
La disposición en análisis, al permitir ajustes tributarios cuyo
producto se destine exclusivamente a la Nación, tiene por objeto
cubrir el costo de las instituciones creadas y atender las
obligaciones dispuestas para el Estado, dentro de las cuales, las
concernientes con los aspectos sociales, tienen la mayor
significación.
4.2.9.PLANEACIÓN
4.2.9.1. PLANES DE DESARROLLO
A través del artículo 339 se manda que debe existir un Plan
Nacional de Desarrollo conformado así:
1.Una parte general que señalar los propósitos y objetivos
nacionales de largo plazo, las notas y las prioridades de acción
Estatal a mediano plazo, las estrategias y las orientaciones
globales de la política económica, social y ambiental adoptadas
por el Gobierno.
2.Un plan de inversión de las entidades públicas del orden
nacional que contendrá los
presupuestos plurianuales
de los
principales programas y proyectos de inversión pública nacional
y la especificación de los recursos financieros requeridos
para su ejecución.
3.Las entidades territoriales elaborarán planes de desarrollo
concertados con el Gobierno Nacional con el objeto de asegurar el
uso eficiente de los recursos asignados por la Constitución y la
ley. Los planes de estas entidades estarán conformados en forma
similar para los previstos a nivel nacional, es decir, una parte
estratégica y otra de inversiones.
La Reforma Constitucional de 1968 había institucionalizado la
planeación económica mediante el artículo 80. Esta norma
determinó la creación de una Comisión Especial Permanente del
Congreso encargada de dar primer debate a los planes y programas
de desarrollo económico a que debiera someterse la economía
nacional y los de las obras públicas. Su integración fue prevista
por un senador y un representante de cada Departamento y dos
representantes más de las Intendencias y Comisaras, todos
elegidos por las expresadas corporaciones en la proporción a la
representación de los partidos en las Cámaras. Durante el tiempo
de vigencia de la norma la Comisión no llegó a integrarse.
4.2.9.2. CONSEJO NACIONAL DE PLANEACIÓN
El artículo 340 ha previsto un Consejo Nacional de Planeación
integrado por representantes de las entidades territoriales y de
los sectores Económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y
culturales, que tendrá el carácter de consultivo.
Los Miembros del Consejo Nacional designados por el Presidente de
la República de listas que presenten las autoridades y las
organizaciones de las entidades y sectores antes enunciados,
implica el reconocimiento del principio de participación en la
confección de los planes de desarrollo, así sea simple título
consultivo.
4.2.9.3. PLANES NACIONALES DE DESARROLLO E INVERSIONES
Las
responsabilidades en la elaboración del
Plan Nacional de
Desarrollo le incumben al Gobierno, según reza el artículo 341,
el cual, una vez oído el concepto del Consejo Nacional de
Planeación, lo llevará
a consideración del Congreso que debe
efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la iniciación
del período presidencial respectivo.
El Plan General de Inversiones se expedirá mediante ley que
tendrá prelación sobre las restantes. El Gobierno podrá poner en
vigencia el plan antes referido cuando haya transcurrido un
término de tres meses desde su presentación sin que haya tenido
aprobación por parte del Congreso.
4.2.10.PRESUPUESTO
Prevé el artículo 345 que en tiempo de paz no se podrá percibir
contribución o impuesto que no figure en el Presupuesto de
Rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle
incluida en el de gastos.
De otra parte, prohíbe efectuar gasto público que no haya sido
decretado por el Congreso, por las Asambleas Departamentales, o
por los Concejos Distritales
o Municipales, ni transferir
crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo Presupuesto.
Le
corresponde al Gobierno formular anualmente
el Presupuesto
de
Rentas y el Proyecto de
Ley
de apropiaciones que deber
corresponder al Plan Nacional de Desarrollo (art. 346).
El Proyecto de Ley de apropiaciones deber contener la totalidad
de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia
atinente (art. 347).
Conforme el artículo 350 la Ley de Apropiaciones deber tener un
componente denominado gasto público social, que agrupara las
partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley
orgánica respectiva.
El gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra
asignación, salvo en los casos de guerra exterior o por razones
de seguridad nacional.
Para la distribución territorial del gasto público social debe
ser tenido en cuenta el número de personas con necesidades
básicas insatisfechas, la población y la eficiencia fiscal y
administrativa, según reglamentación que hará la ley.
4.2.11.INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONGRESISTAS
El artículo 179 seña la las inhabilidades de los congresistas
y dentro de ellas, el numeral 3º las dispone para “Quienes hayan
intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en
la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el
de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades
que administren tributos o
contribuciones parafiscales, dentro
de los seis meses anteriores a la fecha de la elección”.
En el ámbito de las Cajas de Compensación Familiar, la
inhabilidad se presenta en los Directores Administrativos como
representantes legales de las mismas, pues, si bien son entidades
privadas, administran recursos parafiscales.
El canon 180 trata sobre las incompatibilidades de los
Congresistas y destacamos entre las más directamente relacionadas
con el sistema de seguridad social, las siguientes:
1.Desempeñar, cargo o empleo público o privado.
2.Gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades
públicas o ante
personas
que administren tributos, ser
apoderados ante
las mismas, celebrar con ellas o por
interpuesta persona contrato alguno.
3.Ser miembros de Juntas o Consejos Directivos de entidades
descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que
administren tributos.
4.Celebrar
contratos o realizar
gestiones
con personas
naturales o jurídicas de derecho privado que administren o
inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o
reciben donaciones de este. Se exceptúa la adquisición de bienes
o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de
condiciones.
Acorde con el mandato 181, las incompatibilidades tienen vigencia
durante el período constitucional respectivo y en caso de
renuncia se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación,
si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere
superior.
Las incompatibilidades e inhabilidades cubren a quienes fueren
llamados a ocupar el cargo a partir de la fecha de su posesión.
En Este evento y lo tocante con las inhabilidades
por el
desempeño con cargos en
las entidades privadas que administren
tributos a cargas parafiscales, se extienden al período de los
seis meses anteriores a su posesión y no a la fecha de
elecciones, pues, éstos en realidad no han sido elegidos, sino
que en virtud de vacancia absoluta son llamados a suplir a quien
efectivamente fue elegido según el orden de inscripción en la
lista donde se presenta tal vacío.
La
contravención al régimen
de
incompatibilidades constituye
causal de ma la conducta.
Señalamos
de
las
incompatibilidades
anteriores
el
simple
ejercicio de la calidad de Miembros de los Consejos Directivos de
las Cajas por ser administradoras de recursos parafiscales.
No cabe duda de que las prescripciones
anteriores tuvieron por
finalidad eliminar el clientelismo, combatir el nepotismo y
evitar el tráfico de influencias, pero, de otra parte, vienen a
profesionalizar la política creando una clase política.
4.2.12. FINALIDAD SOCIAL DEL ESTADO Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS
El artículo 365 dispone que los servicios públicos son inherentes
a la finalidad social del Estado, siendo deber propio asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.
Manifiesta, además, que los servicios públicos estarán sometidos
al régimen jurídico que determine la ley.
Por otra parte determina que podrán ser prestados por el Estado,
directa o indirectamente,
por
comunidades organizadas o
particulares.
También asigna al Estado las funciones de regulación, control y
vigilancia.
Determina que por razones de soberana o interés social, mediante
ley aprobada por mayoría de una y otra Cámara, por iniciativa del
Gobierno, el Estado podrá reservarse determinadas
actividades
estratégicas
o servicios públicos. En este caso, las personas
privadas del ejercicio de una actividad lícita deberán ser
indemnizadas previa y plenamente.
Igualmente el precepto 366 seña la que el bienestar general y
mejoramiento de la calidad de vida de la población, son
finalidades sociales del Estado.
A los fines anteriores agrega que las necesidades insatisfechas
de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable son
objetivo fundamental de su actividad.
Finalmente la norma en cita dispone la prioridad del gasto
público social sobre cualquier otra asignación a efecto de la
conformación de los planes y presupuestos de la Nación.
Estos artículos hubieran sido suficientes para evitar la
repetición
de los fines y características de
los servicios
públicos establecidos en muchos de los derechos sociales y así se
hubiera logrado una concepción de mayor técnica jurídica.
Los artículos 367, 368, 369 y 370 regulan específicamente
servicios públicos domiciliarios en complemento hecho a las
normas supracitadas.
Tradicionalmente se ha entendido como servicio público “toda
actividad de una persona u organismo público, tendiente a
satisfacer una necesidad de interés general”.
Contra esta concepción, se presenta una evolución conceptual en
el sentido que no todas las actividades de servicio público son
cumplidas por la administración, por cuanto algunas son
realizadas, por los particulares, y además, el Estado desarrolla
actividades de carácter privado, como acontece en sus empresas.
Hoy, la noción de servicio público, se concibe con relación al
interés general, la participación de la administración y el
régimen jurídico especial aplicable.
La existencia del servicio público, por tanto, implica la
satisfacción de necesidades colectivas en contraposición de las
necesidades individuales o de grupo.
Por otra parte, la eliminación de estas necesidades ya no es un
monopolio del Estado pues existen actividades de los particulares
que buscan satisfacer las necesidades generales, como son entre
otras, las desarrolladas por las fundaciones.
La acción de la administración en forma directa, característica
del criterio inicial del servicio público, ha perdido tal
virtualidad, para permitir la prestación indirecta mediante los
particulares que actúan bajo su influencia.
Sin embargo, es de anotar que con el creciente intervencionismo
del Estado moderno, son pocas las actividades en que no
interviene o influye la administración, por consiguiente, esta
situación plantea el interrogante de establecer un determinado
grado de participación de la administración para saber cuando
debe ser considerado como público.
Una posición práctica viene a descartar la tesis tanto del
servicio público por naturaleza, coma la del servicio público
virtual e imprime la categoría de tal a todas aquellas
actividades que el Estado determine, dando lugar a una concepción
sujetiva del servicio público.
La materia aquí expuesta no presenta ningún problema cuando el
Estado expresa su intención de considerar determinada actividad
como servicio público, pero el tema queda sin resolver cuando
omite tal manifestación.
En el tema en análisis algunos expositores del derecho público
han avanzado conceptualmente para exponer la “teoría de las
índices de servicio público”, mediante la cual, la intención del
Estado para determinar una actividad como servicio público,
cuando no aparece claramente expresada, puede ser determinada por
hechos o índices externos, como son, entre otros, el otorgamiento
por parte de los poderes públicos de prerrogativas de dicho
orden, como son: la capacidad de expropiación: la facultad para
imponer prohibiciones a los particulares: fijar tasas; la
posibilidad de restringir derechos de orden privado; la fijación
de tarifas por parte del Estado o el sometimiento de la actividad
a un estrecho control estatal.
Para el caso colombiano la ley ha definido la noción de servicio
público y manifestado expresamente su intención para incluir en
tal concepto algunas actividades. Cuando el Estado reguló el
derecho de huelga impuso su prohibición respecto a los servicios
públicos y considera como tal “toda actividad organizada que
tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma
regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial,
bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por
personas privadas”; por otra parte, agrega que sean tenidos como
tales los prestados a cualquiera de las ramas del poder público,
empresas de transporte por tierra, mar o aire, acueducto, energía
eléctrica y telecomunicaciones; los establecimientos sanitarios
de toda clase, como hospitales y clínicas; establecimientos de
asistencia social, caridad y beneficencias; las plantas de
leches, plazas de mercado, mataderos y distribución de productos;
servicios de higiene y aseo: la explotación, refinación,
transporte y distribución del petróleo y sus derivados, y
cualesquiera otra que a juicio del Gobierno interese a la
seguridad, sanidad, enseñanza y a la vida económica y social del
pueblo, previo concepto del Consejo de Estado. La disposición en
cita corresponde al artículo 10 del Decreto 753 de 1956,
posteriormente incorporada al Código Sustantivo del Trabajo bajo
el artículo 430, luego parcialmente derogado por el artículo 30
de la Ley 48 de 1968. La regulación anterior sufre las
modificaciones del artículo 56 de la nueva Constitución, por
cuanto la prohibición de la huelga ha quedado limitada a los
“servicios públicos esenciales definidos por el legislador”.
Es de anotar que la jurisprudencia juega papel importante en la
precisión de los casos que no estando expresamente señalados,
también tienen modalidad de servicio público.
Consecuente con lo antes expuesto podemos expresar que los
servicios públicos pueden ser prestados tanto por parte de la
administración como mediante la gestión de los particulares, o
bien, a través de una composición mixta, caso este último en que
una persona pública se aúna con particulares para desarrollar en
conjunto una actividad considerada como de servicio público.
[ 0005] C. P.
5.CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, 1991
5.1.PREÁMBULO
EL PUEBLO DE COLOMBIA
En ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y
asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo,
la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social justo, y
comprometido
a
impulsar
la
integración
de
la
comunidad
latinoamericana decreta, sanciona y promulga la siguiente:
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
[ 0006 ] C. P.
TÍTULO I
5.2.DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
ART. 1º. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en
forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus
entidades
territoriales,
democrática,
participativa
y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general.
[ 0007 ] C. P.
ART. 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que
los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
[ 0008 ] C. P.
ART. 3º. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del
cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa
o por medio de sus representantes, en los términos que la
Constitución establece.
[ 0009 ] C. P.
ART. 4º. La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia
acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades.
[ 0010 ] C. P.
ART. 5º. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la
primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la
familia como institución básica de la sociedad.
[ 0011 ] C. P.
ART. 6º. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores
públicos
lo
son
por
la
misma
causa
y
por
omisión
o
extralimitación
[ 0012 ] C. P.
ART. 7º. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana.
[ 0013 ] C. P.
ART. 8º. Es obligación del Estado y de las personas proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nación.
[ 0014 ] C. P.
ART. 9º. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en
la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de
los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho
internacional aceptados por Colombia.
De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará
hacia la integración latinoamericana y del Caribe.
[ 0015 ] C. P.
ART. 10. El castellano es
lenguas y dialectos de los
en sus territorios. La
comunidades con tradiciones
el idioma oficial
grupos étnicos son
enseñanza que se
lingüísticas propias
de Colombia. Las
también oficiales
imparta en las
será bilingüe.
TÍTULO II
5.3. DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y LOS DEBERES
CAPÍTULO 1
5.3.1.DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
[ 0016 ] C. P.
ART. 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de
muerte.
[ 0017 ] C. P.
ART. 12. Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas,
ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
[ 0018 ] C. P.
ART. 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional
o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real
y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.
[ 0019 ] C. P.
ART. 14. Toda persona
personalidad jurídica.
tiene
derecho
al
reconocimiento
de
su
[ 0020 ] C. P.
ART. 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a
conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de
entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos, se
respetará la libertad y demás garantías consagradas en la
Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables.
Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la
ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de
inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse
la presentación de libros de contabilidad y demás documentos
privados, en los términos que señale la ley.
[ 0021 ] C. P.
ART. 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de
su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico.
[ 0022 ] C. P.
ART. 17. Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la tirata de
seres humanos en todas sus formas.
[ 0023 ] C. P.
ART. 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será
molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido
a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.
[ 0024 ] C. P.
ART. 19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene
derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma
individual o colectiva.
Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres
ante la ley.
[ 0025 ] C. P.
ART. 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y
difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir
información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de
comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el
derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá
censura.
[ 0026 ] C. P.
ART. 21. Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la
forma de su protección.
[ 0027 ] C. P.
ART. 22. La paz
cumplimiento.
es
un
derecho
y
un
deber
de
obligatorio
[ 0028 ] C. P.
ART. 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones
respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o
particular y obtener pronta resolución. El legislador podrá
reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
[ 0029 ] C. P.
ART. 24. Todo colombiano, con las limitaciones que-establezca la
ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio
nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse
en Colombia.
[ 0030 ] C. P.
ART. 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza,
en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y
justas.
[ 0031 ] C. P.
ART. 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La
ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes
inspeccionarán
y
vigilarán
el
ejercicio
de
las
profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan
formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que
impliquen un riesgo social.
Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en
colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos
deberán ser democráticos.
La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles.
[ 0032 ] C. P.
ART. 27. El Estado garantiza las
aprendizaje, investigación y cátedra.
libertades
de
enseñanza,
[ 0033 ] C. P.
ART. 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido,
ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito
de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y
por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del
juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes,
para que éste adopte la decisión correspondiente en el término
que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención,
prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad
imprescriptibles.
[ 0034 ] C. P.
ART. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia á la restrictiva o
desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de
oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido
proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a
impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del
debido proceso.
[ 0035 ] C. P.
ART. 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere
estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona,
el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de
treinta y seis horas.
[ 0036 ] C. P.
ART. 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada,
salvo las excepciones que consagre la ley.
El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado
sea apelante único.
[ 0037 ] C. P.
ART. 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser
aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los
agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su
propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la
aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder
requerimiento al morador.
[ 0038 ] C. P.
ART. 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o
contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.
[ 0039 ] C. P.
ART. 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación.
No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el
dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de
la moral social.
[ 0040 ] C. P.
ART. 35. Se prohíbe la extradición de colombianos por nacimiento.
No se concederá la extradición de extranjeros por delitos
políticos o de opinión.
Los colombianos que hayan cometido delitos en el exterior, considerados como tales en la legislación nacional, serán procesados y
juzgados en Colombia.
[ 0041 ] C. P.
ART. 36. Se reconoce
previstos en la ley.
el
derecho
de
asilo
en
los
términos
[ 0042 ] C. P.
ART. 37. Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse
pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera
expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de
este derecho.
[ 0043 ] C. P.
ART. 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el
desarrollo de las distintas actividades que las personas realizar
en sociedad.
[ 0044 ] C. P.
ART. 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a
constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del
Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple
inscripción del acta de constitución.
La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y
organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y
a los principios democráticos.
La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo
procede por vía judicial.
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.
No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la
Fuerza Pública.
[ 0045 ] C. P.
ART. 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer
efectivo este derecho puede:
1.Elegir y ser elegido.
2.Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas
populares y otras formas de participación democrática.
3.Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin
limitación alguna formar parte de ellos libremente y difundir sus
ideas y programas.
4.Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma
que establecen la Constitución y la ley.
5.Tener iniciativa en las corporaciones públicas.
6.Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de
la ley.
7.Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los
colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble
nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará
los casos a los cuales ha de aplicarse.
Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación
de la mujer en los niveles decisorios de la Administración
Pública.
[ 0046 ] C. P.
ART. 41. En todas las instituciones de educación, oficiales o
privadas, serán obligatorios el estudio de la Constitución y la
Instrucción
Cívica.
Así
mismo
se
fomentarán
prácticas
democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de
la participación ciudadana. El Estado divulgará la Constitución.
CAPÍTULO 2
5.3.2.DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES
[ 0047 ] C. P.
ART. 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la
familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.
La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y
deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus
integrantes.
Cualquier forma de violencia en la familia se considera
destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a
la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o
procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.
La ley reglamentará la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras
sean menores o impedidos.
Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo,
los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la
disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los
términos que establezca la ley.
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con
arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los
matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la
respectiva religión, en los términos que establezca la ley.
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y
los consiguientes derechos y deberes.
[ 0048 ] C. P.
ART. 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio
alimentario
si
entonces
estuviere
desempleada
o
desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.
[ 0049 ] C. P.
ART. 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad
física,
la
salud
y
la
seguridad
social,
la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la
educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en
las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y
la sanción de los infractores. Los derechos de los niños
Prevalecen sobre los derechos de los demás.
[ 0050 ] C. P.
ART. 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la
formación integral.
El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los
jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo
la protección, educación y progreso de la juventud.
[ 0051 ] C. P.
ART. 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la
protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y
promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.
El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social
integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.
[ 0052 ] C. P.
ART. 47. El Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.
[ 0053 ] C. P.
ART. 48. La seguridad social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, en ejecución a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la
Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
seguridad social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la seguridad social que
comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la ley.
La seguridad social podrá ser prestadas por entidades públicas o
privadas, de conformidad con la ley.
No se podrá destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la seguridad social para fines diferentes a
ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a
pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.
[ 0054 ] C. P.
ART. 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento
ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia. y control. Así mismo, establecerlas
competencias de la Nación, las entidades territoriales y los
particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos
y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada,
por niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica
para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su
salud y la de su comunidad.
[ 0055 ] C. P.
ART. 50. Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún
tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a
recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que
reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.
[ 0056 ] C. P.
ART. 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna.
El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo
este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social,
sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas
asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.
[ 0057 ] C. P.
ART. 52. Se reconoce el derecho de todas las personas a la
recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del
tiempo libre.
El Estado fomentará estas actividades e inspeccionará las organizaciones deportivas, cuya estructura y propiedad deberán ser
democráticas.
[ 0058 ] C. P.
ART. 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración
mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para
transigir
y
conciliar
sobre
derechos
inciertos
y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la
seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el
descanso necesario; protección especial a la mujer, a la
maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste
periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no
pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos
de los trabajadores.
[ 0059 ] C. P.
ART. 54. Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer
formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo
requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las
personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el
derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.
[ 0060 ] C. P.
ART. 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden
ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de
la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública
o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés
privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como
tal, le es inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por
el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia
judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los
intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que
determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por
vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa
administrativa, incluso respecto del precio.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar
los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante
el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y
otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de
utilidad pública o de interés social, invocados por el
legislador, no serán controvertibles judicialmente.
[ 0061 ] C. P.
ART. 64. Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la
propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma
individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud,
vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones,
comercialización
de
los
productos,
asistencia
técnica
y
empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida
de los campesinos.
[ 0062 ] C. P.
ART. 65. La producción de alimentos gozará de la especial
protección del Estado. Para tal efecto, se otorgará prioridad al
desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias,
pesqueras, forestales y agroindustriales, así como también a la
construcción de obras de infraestructura física y adecuación de
tierras.
[ 0063 ] C. P.
ART. 66. Las disposiciones que se dicten en materia crediticia
podrán reglamentar las condiciones especiales del crédito
agropecuario, teniendo en cuenta los ciclos de las cosechas y de
los precios, como también los riesgos inherentes a la actividad y
las calamidades ambientales.
De igual manera, el Estado promoverá la investigación y la transferencia de tecnología para la producción de alimentos y materias
primas de origen agropecuario, con el propósito de incrementar la
productividad.
[ 0064 ] C. P.
ART. 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio
público que tiene una función social: con ella se busca el acceso
al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes
y valores de la cultura.
La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos
humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo
y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico,
tecnológico y para la protección del ambiente.
El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de
edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve
de educación básica.
La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin
perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan
sufragarlos.
Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y
vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad,
por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral,
intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado
cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones
necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.
La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos
estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley.
[ 0065 ] C. P.
ART.
68.
Los
particulares
podrán
fundar
establecimientos
educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y
gestión.
La comunidad educativa participará en la dirección de las
instituciones de educación.
La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad
ética y pedagógica. La ley garantiza la profesionalización y
dignificación de la actividad docente.
Los padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de
educación para sus hijos menores. En los establecimientos del
Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación
religiosa.
Las integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una
formación que respete y desarrolle su identidad cultural.
La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con
limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales,
son obligaciones especiales del Estado.
[ 0066 ] C. P.
ART.
69.
Se
garantiza
la
autonomía
universitaria.
Las
universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus
propios estatutos, de acuerdo con la ley.
La ley establecerá un régimen especial para las universidades del
Estado.
El Estado fortalecerá la investigación científica en las
universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones
especiales para su desarrollo.
El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el
acceso de todas las personas aptas para la educación superior.
[ 0067 ] C. P.
ART. 70. El Estado tiene el deber de promover y fomentar el
acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de
oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las
etapas del proceso de creación de la identidad nacional.
La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la
nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas
las
que
conviven
en
el
país.
El
Estado
promoverá
la
investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los
valores culturales de la Nación.
[ 0068 ] C. P.
ART. 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente
sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las
decisiones que puedan afectarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del
ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y
fomentar la educación para el logro de estos fines.
[ 0069 ] C. P.
ART. 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución.
Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación
de los daños causados.
Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas.
[ 0070 ] C. P.
ART. 81. Queda prohibida la fabricación, importación, posesión y
uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la
introducción al territorio nacional de residuos nucleares y
desechos tóxicos.
El Estado regulará el ingreso al país y la salida de él de los
recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés
nacional.
CAPÍTULO 6
5.4.DE LOS CONGRESISTAS
[ 0071 ] C. P.
ART. 179. No podrán ser congresistas:
1.Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia
judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos.
2.Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar,
dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.
3.Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades
públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés
propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales
de
entidades
que
administren
tributos
o
contribuciones
parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de
la elección.
4.Quienes hayan perdido la investidura de congresista.
5.Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o
de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de
afinidad o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad
civil o política.
6.Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión
permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban
por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos,
o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en
la misma fecha.
7.Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos
por nacimiento.
8.Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo
público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos
períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.
Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se
refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en
la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley
reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con
las autoridades no contemplados en estas disposiciones.
Para
los
fines
de
este
artículo
se
considera
que
la
circunscripción
nacional
coincide
con
cada
una
de
las
territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el
numeral 5º.
[ 0072 ] C. P.
ART. 180. Los congresistas no podrán:
1.Desempeñar un cargo o empleo público o privado.
2.Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades
públicas o ante las personas que administren tributos, ser
apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por
interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las
excepciones a esta disposición.
3.Ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades
descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos.
4.Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales
o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o
inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o
reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes
o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de
condiciones.
PARÁGRAFO 1º. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el
ejercicio de la cátedra universitaria.
PARÁGRAFO 2º. El funcionario que en contravención del presente
artículo, nombre a un Congresista para un empleo o cargo o
celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en
nombre propio o de terceros, incurrirá en causal de ma la conducta.
[ 0073 ] C. P.
ART. 181. Las incompatibilidades de los congresistas tendrán
vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de
renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación,
si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere
superior.
Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo
régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su
posesión.
[ 0074 ] C. P.
ART. 333. La actividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio,
nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social
que
implica
obligaciones.
El
Estado
fortalecerá
las
organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se
restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier
abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en
el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así
lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural
de la Nación.
[ 0075 ] C. P.
ART. 334. La dirección general de la economía estará a cargo del
Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y
en los servicios públicos y privados, para racionalizar la
economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación
de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo
a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en
particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a l6s
bienes y servicios básicos.
También para promover la productividad y la competitividad y el
desarrollo armónico de las regiones.
[ 0076 ] C. P.
ART. 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas
Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán
imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las
ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos
activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las
tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las
autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que
cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de
los servicios que les presten o participación en los beneficios
que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir
tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben
ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en
las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un
período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la
respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
CAPÍTULO 2
5.5.DE LOS PLANES DE DESARROLLO
[ 0077 ] C. P.
ART. 339. Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una
parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas
del orden nacional. En la parte general se señalarán los
propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y
prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las
estrategias y orientaciones generales de la política económica,
social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El Plan
de Inversiones Públicas contendrá los presupuestos plurianuales
de los principales programas y proyectos de inversión pública
nacional y la especificación de los recursos financieros
requeridos para su ejecución.
Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera
concertada entre ellas y el Gobierno Nacional, planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y
el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asigna
das por la Constitución y la ley.
Los planes de las entidades territoriales estarán conformados pop
una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto
plazo.
[ 0078 ] C. P.
ART. 340. Habrá un Consejo Nacional de Planeación integrado por
representantes de las entidades territoriales y de los sectores
económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales. El
Consejo tendrá carácter consultivo y servirá de foro para la
discusión del Plan Nacional de Desarrollo.
Los miembros del Consejo Nacional serán designados por el
Presidente de la República de listas que le presenten las
autoridades y las organizaciones de las entidades y sectores a
que se refiere el inciso anterior, quienes deberán estar o haber
estado vinculados a dichas actividades. Su período será de ocho
años y cada cuatro se renovará parcialmente en la forma que
establezca la ley.
En las entidades territoriales habrá también consejos de planeación, según lo determine la ley.
El Consejo Nacional y los consejos territoriales de planeación
constituyen el Sistema Nacional de Planeación.
[ 0079 ] C. P.
ART. 341. El Gobierno elaborará el Plan Nacional de Desarrollo
con participación activa de las autoridades de planeación de las
entidades territoriales y del Consejo Superior de la judicatura y
someterá el proyecto correspondiente al concepto del Consejo
Nacional de Planeación: oída la opinión del Consejo procederá a
efectuar las enmiendas que considere pertinentes y presentará el
proyecto a consideración del Congreso, dentro de los seis meses
siguientes a la iniciación del período presidencial respectivo.
Con fundamento en el informe que elaboren las comisiones
conjuntas de asuntos económicos, cada corporación discutirá y
evaluará el plan en sesión plenaria. Los desacuerdos con el
contenido de la parte general, si los hubiere, no serán obstáculo
para que el Gobierno ejecute las políticas propuestas en lo que
sea de su competencia. No obstante, cuando el Gobierno decida
modificar
la
parte
general
del
plan
deberá
seguir
el
procedimiento indicado en el artículo siguiente.
El Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que
tendrá prelación sobre las demás leyes: en consecuencia, sus
mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y
suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes
posteriores, con todo, en las leyes anuales de presupuesto se
podrán aumentar o disminuir las partidas y recursos aprobados en
la ley del plan. Si el Congreso no aprueba el Plan Nacional de
Inversiones Públicas en un término de tres meses después de
presentado, el Gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante
decreto con fuerza de ley.
El Congreso podrá modificar el Plan de Inversiones Públicas
siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero. Cualquier
incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en
el proyecto gubernamental o inclusión de proyectos de inversión
no contemplados en él, requerirá el visto bueno del Gobierno
Nacional.
CAPÍTULO 3
5.6.DEL PRESUPUESTO
[ 0080 ] C. P.
ART. 345. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o
impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer
erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de
gastos.
Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido
decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o
por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito
alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.
[ 0081 ] C. P.
ART. 346. El Gobierno formulará anualmente el Presupuesto de
Rentas y Ley de Apropiaciones que deberá corresponder al Plan
Nacional de Desarrollo y lo presentará al Congreso, dentro de los
primeros diez días de cada legislatura.
En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que
no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un
gasto decretado conforme a la ley anterior, o a uno propuesto por
el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las
ramas del poder público, o al servicio de la deuda, `o destinado
a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.
Las comisiones de asuntos económicos de las dos cámaras deliberarán en forma conjunta para dar primer debate al proyecto de
Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones.
[ 0082 ] C. P.
ART. 347. El proyecto de ley de apropiaciones deberá-contener la
totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante
la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos legalmente
autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno propondrá, por separado, ante las mismas
comisiones que estudian el proyecto de ley del presupuesto, la
creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes
para financiar el monto de gastos contemplados.
El presupuesto podrá aprobarse sin que se hubiere perfeccionado
el proyecto de ley referente a los recursos adicionales, cuyo
trámite podrá continuar su curso en el período legislativo siguiente.
[ 0083 ] C. P.
ART. 350. La ley de apropiaciones deberá tener un componente
denominado gasto público social que agrupará las partidas de tal
naturaleza,
según
definición
hecha
por
la
ley
orgánica
respectiva. Excepto en los casos de guerra exterior o por razones
de seguridad nacional, el gasto público social tendrá prioridad
sobre cualquier otra asignación.
En la distribución territorial del gasto público social se tendrá
en cuenta el número de personas con necesidades básicas
insatisfechas,
la
población,
y
la
eficiencia
fiscal
y
administrativa, según reglamentación que hará la ley.
El presupuesto de inversión no se podrá disminuir porcentualmente
con relación al año anterior respecto del gasto total de la
correspondiente ley de apropiaciones.
CAPITULO 4
5.7.DE LA DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS Y
DE LAS COMPETENCIAS
[ 0084 ] C. P.
ART. 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a
iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la
Nación y de las entidades territoriales. Determinará así mismo,
el situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos
corrientes dela Nación que será cedido a los departamentos, el
distrito capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa
Marta, para la atención directa, o a través de los municipios, de
los servicios que se le asignen.
Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la
educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud,
en los niveles que la ley señale, con especial atención a los
niños.
El situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un
porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que permita
atender adecuadamente los servicios para los cuales está
destinado. Con este fin, se incorporarán a él la retención del
impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la Nación
transfiere directamente para cubrir gastos en los citados niveles
de educación.
La ley fijará los plazos para la cesión de estos ingresos y el
traslado de las correspondientes obligaciones, establecerá las
condiciones en que cada departamento asumirá la atención de los
mencionados servicios y podrá autorizar a los municipios para
prestarlos directamente en forma individual o asociada. No se
podrá descentralizar responsabilidades sin la previa asignación
de los recursos fiscales suficiente para atenderla. Un quince por
ciento del situado fiscal se distribuirá por partes iguales entre
los departamentos, el Distrito Capital y los Distritos de
Cartagena y Santa Marta. El resto se asignará en proporción al
número de usuarios actuales y potenciales de los servicios
mencionados, teniendo en cuenta, además, el esfuerzo fiscal
ponderado y la eficiencia administrativa de la respectiva entidad
territorial.
Cada cinco años la ley a iniciativa de los miembros del Congreso,
podrá revisar estos porcentajes de distribución.
[ 0085 ] C. P.
ART. 359. No habrá rentas nacionales de destinación específica.
Se exceptúan:
1.Las participaciones previstas en la Constitución a favor de los
departamentos, distritos y municipios.
2.Las destinadas para inversión social.
3.Las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a
entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y
comisarías.
CAPÍTULO 5
5.8.DE LA FINALIDAD SOCIAL DEL ESTADO Y DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
[ 0086 ] C. P.
ART. 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la
vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de
interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría
de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno
decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las
personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del
ejercicio de una actividad lícita.
[ 0087 ] C. P.
ART. 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será
objetivo fundamental de su actividad la solución de las
necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento
ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y,
presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el
gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra
asignación.
[ 0088 ] C. P.
ART. 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades
relativas
a
la
prestación
de
los
servicios
públicos
domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen
tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos,
los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente
por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y
aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y
coordinación.
La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.
[ 0089 ] C. P.
ART. 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los
municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de
menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
[ 0090 ] C. P.
ART. 369. La ley determinará los deberes y derechos de los
usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que
presten el servicio.
Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus
representantes, en las entidades y empresas que les presten
servicios públicos domiciliarios.
[ 0091 ] C. P.
ART. 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con
sujeción a la ley, las políticas generales de administración y
control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y
ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las
entidades que los presten.
5.9.DISPOSICIONES TRANSITORIAS
[ 0092 ] C. P.
ART.
TRANSITORIO
46.
El
Gobierno
Nacional
pondrá
en
funcionamiento, por un período de cinco años, un fondo de
solidaridad y emergencia social, adscrito a la Presidencia de la
República. Este fondo financiará proyectos de apoyo a los
sectores más vulnerables de la población colombiana.
El fondo deberá buscar, además, recursos de cooperación nacional
e internacional.
[ 0093 ] C. P.
ART. TRANSITORIO 47. La ley organizará para las zonas afectadas
por aguda violencia, un plan de seguridad social de emergencia,
que cubrirá un período de tres años.
[ 0094 ] C. P.
ART. TRANSITORIO 57. El Gobierno formará una comisión integrada
por representantes del Gobierno, los sindicatos, los gremios
económicos, los movimientos políticos y sociales, los campesinos
y los trabajadores informales, para que en un plazo de ciento
ochenta días a partir de la entrada en vigencia de esta
Constitución, elabore una propuesta que desarrolle las normas
sobre seguridad social.
Esta propuesta servirá de base al Gobierno para la preparación de
los proyectos de ley que sobre la materia deberá presentar a
consideración del Congreso.
COMENTARIOS
La Constitución Política de la República de Colombia fue adoptada
el 4 de julio de 1991 y promulgada al día siguiente y es el fruto
de la Asamblea Nacional Constituyente elegida democráticamente
[ 0095 ]
6.LAS ASIGNACIONES FAMILIARES Y SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Como consecuencia de la evolución económica, especialmente
industrial que se experimenta en los dos últimos siglos, las
familias comenzaron a ser arrancadas de los lugares en que
tradicionalmente habían vivido y evolucionan hacia nuevos medios
de acción que sacuden la sociedad y ponen de manifiesto la falta
de seguridad económica. La ayuda a la familia surge como una
necesidad tendiente a restaurar el equilibrio y estabilidad
sociales, a fin de que pueda seguir cumpliendo sus tareas
esenciales, y evite así un serio daño no solamente a sus
miembros, sino también a la sociedad de la cual es célula
fundamental.
El proceso de concentración industrial contribuye poderosamente a
la migración de los pobladores rurales, que llegan a las urbes
para aportar la mano de obra demandada, bajo los espejismos del
salario y las ilusiones de un mejor modus-vivendi. De esta manera
forman los contingentes de la nueva clase asalariada, que ignoran
que su trabajo entra a constituir una nueva referencia mercantil
sujeta a las oscilaciones de la ley de la oferta y demanda, como
producto de los principios de liberalismo clásico en boga.
Al finalizar el siglo XIX, se registra un mayor caudal de las
corrientes ideológicas que propugnan por la restauración o el
establecimiento de la justicia social, seriamente resquebrajada
por el avance industrial que ha restado importancia al concepto
de la dignidad humana al establecer condiciones degradantes de
explotación laboral.
La paga por el cambio de servicios personales de trabajo es
insuficiente para cubrir las necesidades vitales de la familia y
para remediar esta situación ingresan al trabajo las mujeres y
los niños, que frecuentemente desplazan la mano de obra adulta
masculina.
La búsqueda de un salario justo, surge como meta de las
diferentes y nuevas corrientes del pensamiento, y a los
principios de igualdad, se aúna la del salario para la misma
actividad —a trabajo igual, salario igual— que, a la postre, no
da los resultados esperados. Las disparidades en las condiciones
de vida de los asalariados pertenecientes a una misma categoría
laboral, es aspecto protuberante puesto de manifiesto por la
ausencia o presencia de las cargas familiares, o mejor, del
sostenimiento de prole numerosa, que conlleva al disfrute
integral o fragmentado de la remuneración. La planificación
familiar y el control de la natalidad, por ese entonces, no
tenían las proyecciones actuales, sin que sea este el momento
oportuno para ensayar su apología o censura.
En remedio a la situación anterior, aparece la idea del salario
familiar como complemento indispensable y nivelador de las cargas
familiares, a la par que, significa el desarrollo de una política
de protección al núcleo primario de la sociedad. Las innovaciones
cuentan con el sólido respaldo de la doctrina social católica,
entre otras, y el Papa León XIII, hace uso de toda su autoridad
espiritual para señalar los principios doctrinales en su inmortal
Encíclica Rerum Novarum.
Empero, la institución del salario familiar implantada débil y
tentativamente, se vuelve bien pronto contra los trabajadores a
quienes se quiere proteger, al ser desplazados por aquellos sin
cargas familiares o de número reducido de hijos, cuya utilización
significa menor costo para los patronos y elimina la problemática
doctrinal.
Entre los primeros desarrollos podemos anotar los siguientes:
6.1. FRANCIA
6.1.1. INSTAURACIÓN DEL SUBSIDIO
Dentro de los primeros antecedentes del sistema encontramos la
Circular del Ministerio de Marina de Francia, del 26 de diciembre
de 1860, donde se dispone para los marinos con más de cinco años
de antigüedad, el pago de una asignación de 0.10 francos por día
y por hijo.
En el año de 1884 los Establecimientos Klein, da Vizilla (Isére),
implementaron
un
servicio
de
“indemnizaciones
por
cargas
familiares”, que dio lugar a “la Caja de Familia”, creada en 1981
en Valdes-Bois a iniciativa de Louis Harmel.
A partir del 30 de julio de 1908 se ordenó el pago de 200 francos
anuales por cada hijo de militar o marino menor de 16 años.
Una iniciativa similar ha sido implantada por el Ministerio de
Hacienda en el año de 1897, luego por el Ministerio de
Instrucción Pública en 1908, seguidos del Ministerio de Guerra en
1913.
Para
determinados
funcionarios
y
trabajadores
de
la
Administración Central de Colonias desde el 28 de diciembre de
1911 se dispuso una asignación por nacimiento de cada hijo,
equivalente a 150 francos y además 20 francos por año para cada
uno de los dos primeros y 60 desde el tercero hasta la edad
límite de 16 años.
La ley del 30 de diciembre de 1913 dispuso el pago de 200 francos
por hijo menor de 16 años para los miembros de las fuerzas
militares
Una ley de asignaciones del 17 de abril de 1917 fijó para todos
los empleados con salarios inferiores a 3.000 francos, un
subsidio de 200 francos anuales por cada uno de los dos primeros
hijos y de 4.500 si tenía más de esta cantidad. El 14 de
noviembre de 1918 se eliminó el tope salarial al mismo tiempo que
se extendió a todos los funcionarios franceses.
El 13 de octubre de 1919 se fijó 530 francos para cada uno de los
dos primeros hijos y de 480 francos por cada uno de los
siguientes, sumas estas que se elevaron en 1914 a 495 y 804
francos en su orden.
Desde el 29 de diciembre de 1929 la esca la varió en la forma
siguiente:
600francos por el primer hijo.
960francos por el segundo hijo.
1.560francos por el tercer hilo.
1.920francos por el cuarto y cada uno de los siguientes hijos.
En las provincias y municipalidades se fueron efectuando
concesiones similares que adquieren mayor significación a partir
del año de 1917.
6.1.2. LA CAJA DE FAMILIA DE LEÓN DE HARMEL
Todo parece indicar que León de Armel es el verdadero precursor
de las Cajas de Asignaciones familiares al fundar en 1891 la Caja
de Familia para atender las necesidades familiares de sus
trabajadores en fecha ligeramente posterior a la expedición de la
encíclica Rerum Novarum.
Sin embargo Fernández Pousa, anota que la primera Caja de Familia
la fundó Armel en 1843. En 1850 construyó casas baratas para sus
obreros; éstas las hizo de varias clases y luego cada obrero
elegía la suya. Tenían 300 metros cuadrados de extensión.
Amortizaban en 15 años. En 1852 estableció ya subsidios
familiares.
León Armel, “pocos meses después de la Encíclica, en el mismo año
de 1891, funda en su gran industria la Caja de Familia; entendía
que, según León XIII, la remuneración del obrero debía bastar
para sostener la familia y que, según Federico de Play, maestro
de quien recibió no pocas inspiraciones, era el patrono el que
debía garantizar ese derecho. Él habló ya de subsidios para la
familia ordinaria, casi al mismo tiempo que comenzaba a dibujarse
la fórmula de salarios para dicha familia ordinaria o media”.
Fuertemente influenciado por la Encíclica de León XIII, Harmel
expresó: “El Soberano Pontífice quiere que el patrono se
preocupe, no solamente del salario general de la región, sino
también de la relación que existe entre el salario y las
necesidades de la vida. Creémos, pues, que un trabajo normal,
hecho por un hombre colocado en condiciones ordinarias, debe
producir una remuneración necesaria para el obrero y una familia
ordinaria. Creemos con el Sr. Le Play, dice, que los patronos
deben proveer en sus gastos generales una reserva destinada a las
necesidades de las familias numerosas”.
Harmel, mantuvo en su fábrica los salarios propios de la región y
dispuso subsidios para quienes no le alcanzaban en razón de sus
familias, para la cual hizo minuciosas encuestas sobre el costo
de vida y según ellas puso en práctica su nueva concepción y así
expresa: “Hemos estimado, que para familias encargadas de niños
jóvenes, en Val-des-Bois, con el precio moderado de los
alquileres, el goce de jardines y las ventajas de la campiña la
suma indispensable para la vida puede ser de 4.20 francos por
semana y por persona, lo que equivale a 5.60 francos para la
ciudad, o sea, de gasto semanal:
Para el campo 7 días x 0.60 = 4.20 francos
Para la ciudad 7 días x 0.80 = 5.60 francos.
Pero como el mínimo anterior no llegaba a las con hijos en edad
temprana, ni las viudas, ni los hogares atacados por enfermedad
era conveniente proveer al reestablecimiento del equilibrio de
sus ingresos mediante subvenciones concedidas por la Caja de
Familia.
Harmel participaba en la concepción remunerativa de que cada
trabajador debía tener un ingreso que le permitiera subsistir
junto con las personas que estuvieran a su cuidado.
Bajo los presupuestos anteriores sobre costo de vida, un obrero
con 13.20 francos de salario por semana, podría bastar para
sostener a 3 personas habida cuenta que cada una de ellas
necesitaba una suma equivalente a 4.20 francos semanales. Empero
si se trataba de una viuda con tres hijos, sería necesario
subvencionarla con 3.60 francos que sería la cantidad faltante
para completar el mínimo necesario de ingreso, como consecuencia
de enfrentar el salario de 13.20 francos frente a 16.80 francos,
resultante de multiplicar 4 personas por 4.20 francos de mínimo.
La subvención para una familia compuesta de 8 personas, pero
donde el padre y un hijo trabajan con salarios sumados de 27
francos, la subvención habría de ser de 6.60 francos (8 x 4.20 27).
Un salario de 18 francos sería suficiente para sostener a cuatro
personas, empero, cuando quien lo devenga es un hijo de viuda que
debe sostener además a seis hermanos, resulta totalmente
insuficiente y dentro de los presupuestos en análisis debía ser
completado con 1.40 francos (8 x 4.20 = 18) suma esta que
resultaba muy cercana al salario devengado.
Aún cuando las circunstancias de orden económico y racial
existentes no permitieran llegar a este ideal trató de
remediarlas la Caja de Familia que siendo provista con recursos
patronales estaba dirigida por una Comisión obrera que reunida
semanalmente tomaba conocimiento de los salarios insuficientes y
las completaba en especie a gusta del obrero.
Gide, al concretar la institución de las Cajas de Familia de
Val-des-Bois y Van Marken como obra de los patronos para el
mejoramiento de los salarios, expresa: “He aquí una institución
muy caritativa, pero que, precisamente porque hace intervenir la
caridad en el tipo de salario, implica un estado anormal de
cosas, por cuanto el salario debe ser suficiente para que vivan
el obrero y su familia. Por desgracia ya hemos hecho anotar en la
introducción, cómo la inestabilidad del salario constituye
precisamente
“el
estado
normal”
en
nuestra
organización
económica”.
Harmel fue hombre de gran, sensibilidad social y considero que
todo patrono debía reducir sus ganancias y ayudar a que los
trabajadores pudieran vivir dignamente, pero eso en su empresa y
conciente del mayor costo que le implicaba, prefirió recibir
aquellos con familias y para asegurar que el subsidio llegara al
hogar no se pagó al trabajador sino a su empresa, antecedente
este que fue acogido por las Cajas de Compensación Familiar.
Paralelamente a los desarrollos del sector público es conveniente
anotar que una situación similar se registra en el sector de la
actividad
privada
y
entre
ellos
están:
El
“Ferrocarril
Norte-Orleans”, que los reconoció desde 1890: el “Ferrocarril
ParísLyon-Marsella”, en 1892: los del Estado en 1907 y los del
Este que pagaban primas mensuales de nacimiento equivalentes a 50
francos mensuales por el primer hijo. 100 por el segundo, 150 por
el tercero y 200 por el cuarto y cada uno de los siguientes.
Las iniciativas de Harmel, con diversas modalidades, también
fueron haciendo eco y así en 1895 el Sindicato del Norte fundado
por los industriales de Ulle, Roubalx y Tourcoing, dispuso una
asignación de 60 francos a partir del quinto hijo que se reducía
al cuarto cuando el padre era viudo.
En la industria minera desde el 31 de diciembre de 1917 se había
firmado una Convención entre el Comité Central de los Hulleros de
Francia y la Federación de los Obreros del Paso de Calais, donde
se preveía una asignación de tres francos por hijo y mes.
Desarrollos adicionales tuvieron ocurrencia entre los Comités
Mixtos de patronos y trabajadores.
Entre los años de 1900 y 1916 cerca de cuarenta establecimientos
pagaban subsidio familiar entre los cuales se citan:
1909Sociedad Lyonesa de Agua y Luz.
1911Sociedad de Usinas de Rosiére.
1912Compañía de Gas de Lyon.
1914Sociedad Anónima Papelería de Rives (Isére).
1915Sociedad Anónima y Fraguas de Finmini (Loire).
1916 Establecimiento Michelin en Elermont y en las Manufacturas
de Causon y Montgolfier de Vidalon-les-Annonay.
“Pero la fórmula de León Armel tuvo pocos imitadores. Tenía dos
inconvenientes que la hacían inviable: uno, el que al parecer
pensaba en la fórmula de la familia medida que obligaba, como se
ha dicho antes, a sacrificios necesarios e imposibles; otro, que
se estrellaba contra el régimen de libre concurrencia laboral.
Desde este punto de vista, el subsidio tenía los mismos
inconvenientes que el salario familiar; el patrono, para no ser
vencido en la concurrencia, buscaría a los obreros célibes, con
daño definitivo para los casados con hijos, a quienes se quería
favorecer. Un patrono aislado, no podía aplicar la fórmula del
subsidio familiar sin grave riesgo para su empresa o para los
obreros
casados,
sino
en
un
caso:
cuando
no
tuvieran
concurrentes. Así, los Estados, las Corporaciones Públicas,
Locales y algunas grandes empresas que han podido eludir la
concurrencia. Para hacer de posible generalización el subsidio
familiar, faltaba vencer esos dos obstáculos y eso se consiguió
mucho más tarde, en el año de 1916, con las Cajas de Compensación
”.
Otros antecedentes de los subsidios familiares pertenecen
igualmente a Francia, donde por ley del 30 de diciembre de 1913
se dispuso el pago de 200 francos por hijo menor de 16 años, para
los miembros de las fuerzas armadas, siendo, pocos a años más
tarde (17 de abr./17), extendidos a los funcionarios públicos
comprendidos dentro de ciertos límites de remuneración que en un
corto período se eliminan.
El trastorno que produce la guerra de 1914 a 1918, obliga a casi
todos los es todos a conceder “primas de vida cara”, tomando como
base a la familia tipo, compuesta de matrimonio y dos hijos. Este
sistema pudo subsistir mientras que el Estado controlaba la
producción y el consumo, pero una vez desaparecidos los
intervencionismos estatales plenamente justificados en épocas de
guerra, no pudo sostenerse el régimen de “prima de vida cara”,
porque como, con sobrada razón se ha dicho, la familia tipo no
produce.
No bien implantado el sistema se advierten inconvenientes de gran
trascendencia. En primer término, el costo de la mano de obra
resultaba proporcionalmente más elevado para los establecimientos
que adoptaban el sistema respecto de aquellos que lo omitían con
su natural consecuencia en el precio final de producción.
A. Romanet, Director de la Casa Regis Joya, en Grenoble, idea y
funda el 1 de mayo de 1918, una nueva institución que denomina
Caja de Compensación de Indemnizaciones y Asociaciones Familiares
que auspicia el Sindicato Patronal de Mecánicos, Calderos y
Fundidores de L´isere y da nuevo giro al concepto de la
asignación familiar que deja su remuneración directa al
trabajador.
Los anteriores antecedentes muestran a Romanet como el creador
del sistema de la compensación familiar, sin embargo, algunos
autores señalan que, “A pesar de que la paternidad de las Cajas
de Compensación se atribuye a Emil Romanet en forma casi
exclusiva, cabe citar que el 1º de abril de ese mismo año y por
iniciativa de M. Marcesche, Presidente de la Cámara de Comercio
de LOrient, también en Francia, se fundó la “Caja de Compensación
de Familia de la Región Lorenense”, creación absolutamente
independiente de la de Romanet que ha llevado a su autor, con
toda justicia, a disputarle la paternidad de estas instituciones,
dado que se basaba en los mismos principios”.
Con todo, Hochard, al tratar el tema seña la que la idea de
Romanet se logra en el seno del Sindicato de Constructores,
Mecánicos y Calderos y Fundadores de Isére, desde el 27 de
noviembre de 1916“.
Es posible que la discrepancia en fechas sea consecuencia entre
el punto de constitución material y el formal. El mismo autor,
seguidamente advierte que la iniciativa del 1º de abril de 1918
de Márchese respecto a la creación de la Caja Familiar Obrera en
LOrient va más lejos de la anterior, pues, son las empresas las
que crean dentro de su seno una Caja de Asignaciones Familiares
vertida al conjunto de su personal.
En el año de 1916 las asignaciones familiares son dispuestas en
el establecimiento Regis Joya de Grenoble, por incorporación que
se hace con el sindicato obrero y como consecuencia de una
revisión de las primas de vida cara y cuyo ejemplo es seguido por
establecimientos similares de dicha región.
Como acuerdo bilateral entre empresa y trabajadores, el régimen
de asignaciones comienza a transformarse adquiriendo la modalidad
de obligatoriedad al ser objeto de regulaciones colectivas de
trabajo. El “régimen de asignaciones parte de una simple
diferenciación de las primas de vida cara, que rápidamente
constituye un sistema especial y distinto, confiriendo un
concepto nuevo al problema general de la remuneración del
trabajo”.
Emilio Romanet al conocer los resultados de una encuesta
realizada entre sus trabajadores con hijos, sintió la necesidad
de un salario familiar, al comprobar la espantosa miseria en que
vivían quienes estaban encontrados con las enseñanzas de León
XIII de las cuales participaba como católico social militante.
Comprendió que no se podía pensar en salario familiar practicado
aisladamente por patronos, debida a la concurrencia. Hizo
propaganda y muy pronto un grupo de patronos decidieron pagar
subsidios de vida cara. Pero para el establecimiento de ese
sobresueldo no se podía descuidar el hecho de que el beneficiario
tuviere o no numerosa familia. La vida cara presentaba
evidentemente para consecuencias muy diferentes según tuviera a
no varias bocas que llenar. Y de este modo el factor familiar
interviene en la remuneración del asalariado. Se tuvo entonces el
salario familiar.
El mecanismo comenzó a operar en algunas empresas, pero como era
de esperarse no todos los patronos la aceptaban y además los
trabajadores célibes entraron a desplazar a los casados en el
mercado del trabajo, por ende, la iniciativa se volvió, en primer
término, contra los innovadores que se encontraban en desventaja
en un sistema de libre concurrencia, y luego contra los padres de
familia a quienes se deseaba proteger.
Emilio Romanet, idea en 1917 una institución que, basada en la
idea de una remuneración familiar, evita para patronos y
trabajadores las consecuencias propias del mismo y esta no es
otra que las Cajas de Compensación. Dos años utilizó para
propagar la idea organizar la primer-a institución que nació el
1º de mayo de 1918.
Aznar, al respecto dice: “El inventor de esta rueda tan esencial
o la maquinaría del subsidio familiar, fue también un católico
social militante, director de la casa Regis de Joya, en Granoble,
M. Romanet, sintió la necesidad del subsidio familiar en octubre
de 1916. Una enquete ceñida sobre la vida de sus obreros con
varios hijos le dio la revelación de la miseria espantable en que
vivían, y entonces recordó las palabras de León XIII en su
Encíclica Rerum Novarum y la interpretación de los moralistas
glosadores de la Encíclica, comprendió que no se podía pensar en
un salario familiar practicado por los patronos aislados, porque
esa se estrellaba contra el escollo del régimen fatal de libre
concurrencia de la vida económica. Pero una vez descubierta la
dificultad, ya no le fue imposible vencerla; la venció con las
Cajas de Compensación. Dos años mas tarde en propagar y organizar
la primera, que se inauguró en Grenoble, el 1º de mayo de 1918, y
se llamó Caja de Compensación de los Mecánicos, Caldereros y
Fundidores de Isére”.
Y luego, el mismo autor agrega: “Así, el primero que aparece
practicando el subsidio familiar, no como acto de caridad o de
filantropía libre, sino como un deber de justicia, y el primero
que pensó en las Cajas de Compensación que hicieran viable el
cumplimiento de ese deber a todos, fueron dos demócratas
cristianos católicos, y los dos reconocen que su inspiración la
encontraron en la encíclica famosa de León XIII”.
La Caja de Asignaciones surge como una Asociación Mutual de
Industriales contra el riesgo de la desigualdad de cargas
familiares de sus respectivos trabajadores, para la cual paga una
asignación por hijo con base en fondos que aportan los empleado-
res afiliados voluntariamente. La distribución de los subsidios
se hace bajo principios de simple distribución proporcional del
número de hijos de los trabajadores. Estas orientaciones son
idénticas en los desarrollos inmediatos del sistema que acoge
como modelo la compensación sectorial hecha por Caja propia.
La Caja de Compensación de Romanet pagó en sus primero tiempos
las asignaciones mensuales siguientes:
Por un hijo7.50 francos
Por dos hijos18 francos
Por tres hijos31.50 francos
Por cuatro hijos48 francos
A partir del quinto hijo una adición de 15 francos por cada uno
de ellos. Igualmente se reconoció una prima mensual de 12.50
francos cuando la esposa no era trabajadora.
El sistema de compensación familiar tiene una concepción
diferente al pago directo de un salario de tipo familiar o un
subsidio pagado directamente por el empleador, que en la mayoría
de los casos determinaba un trato excluyente para el empleo de
trabajadores con hijos.
La determinación de “Caja de Compensación”, como órgano gestor
del sistema, obedece a un significado preciso porque implicaba
“una compensación de las cargas entre las empresas”, lo anota
entre otros, Clara Hoffner.
P. Pic, también decifra que “tales mecanismos tienen por objeto
repartirse las cargas entre todos los adherentes, según la
importancia de sus establecimientos, operando de esta manera la
compensación de ellos, con el objeto de no verse incitados a
despedir
los
miembros
del
personal
que
tuviere
cargas
familiares”.
Similares manifestaciones se producen en otros países. Austria
implanta un régimen para funcionarios y empleados públicos por
ley del 9 de febrero de 1916. Dinamarca hace otro tanto en 1918.
6.1.3. DESARROLLO DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN
La fórmula de Romanet comenzó a tener aplicación y así en mayo de
1918 el Sindicato de Metalurgia de la región de Grenoble decidió
conceder una asignación mensual de 12.50 francos para los
trabajadores cuyas esposas no laborarán por estar ocupadas en
tareas del hogar y 25 francos para aquellos cuyas esposas no
pudieran laborar por motivos de enfermedad.
El ejemplo de Grenoble fue destacado e incentivado en su
establecimiento; primero por la Unión de Industrias Metalúrgicas
y Mineras de Grenoble que en 1918 envió circulares a todas las
asociaciones de la región, dando a conocer la iniciativa y luego
... imitado por organizaciones de similar corte.
El Congreso de Natalidad de Nancy de 1919 aprobó una proposición
en el sentido de “Que se creen Cajas de Compensación
profesionales en todas las regiones de Francia, a fin de repartir
asignaciones por cargas familiares”.
En el año de 1919 fueron constituidas cuatro Cajas y al año
siguiente las seis que existían en funcionamiento ya cubrían
50.000 trabajadores a quienes se pagaba una cantidad aproximada
de cuatro millones de francos.
El ritmo de crecimiento hizo que estas constituyeran bien pronta
un Comité Central en París y celebraron su Primer Congreso el 4
de julio de 1921 en la misma ciudad, fecha en la cual ya había 72
Cajas en actividad. Para el mes de mayo del año siguiente en que
se realizó el Segunda Congreso, el número había crecido en 20 y
adicionalmente estaban en proceso de formación otras 25. Al
finalizar el año de 1922 se habían constituida 120 con 800.000
trabajadores beneficiados que pagaban subsidios 92 millones de
francos anuales.
6.1.4.
CARACTERÍSTICAS DE LAS CAJAS
Las Cajas se constituyeran con carácter profesional por parte de
las industriales de una misma rama de actividad económica,
siguiendo los desarrollos de las diferentes regiones; a bien,
tuvieron un carácter interprofesional que aglutinaban a los
patronos de una misma región pertenecientes a cualquier
actividad. La tendencia inicial hacía la creación de Cajas de
carácter profesional, bien pronto se modificó en sentido
contrario, pero, adquirió realce la regionalización. En el Primer
Congreso de Cajas verificado en París en el año de 1921 se
produjo un pronunciamiento unánime en favor de las Cajas
regionales de carácter interprofesional.
Las
Cajas
de
Compensación
creadas
voluntariamente
por
asociaciones de patronos, tuvieron las características de
entidades privadas cuya finalidad fue la de proporcionar
subsidios a los trabajadores de empresas vinculadas. Su costo fue
asumido directamente por los patronos y repartido a prorrata
según el número de trabajadores al servicio.
Como consecuencia de lo anterior no tuvieron ningún ánimo
lucrativo y constituyeron antes de simple reparto que recibían la
aportación de los patronos para repartir entre sus trabajadores.
6.1.5.
APORTES
La forma de aportación no fue única por cuanta los patronos
establecían las condiciones de su propia Caja haciéndose unas
veces sobre la totalidad de los salarios pagados en un período;
en otras, por el número de horas laboradas, empero, la más
generalizada tuvo como base el número de trabajadores ocupados.
En el sector agrario primó una tasa fijada sobre la superficie
explotada. La contribución igualmente fue unas veces variable o
en otras fija, aún cuando las Cajas que escogieron esta última
modalidad, muy frecuentemente tenían que pagar cuotas adicionales
para
subsanar
los
déficit
presentados
al
finalizar
los
respectivos ejercicios.
Algunos ejemplos pueden ilustrar las modalidades anteriores, así
a la Caja de Avranches se contribuía con el 2% del valor de los
salarios pagados; en Bardeaux: contribuían en 4.60 francos
mensuales por cada obrero; en Alex; con el 2.40% de los salarios
de los hombres y el 0.20% del pertinente a las mujeres; en Alger
con 14 francos mensuales por trabajador mayor de 18 años y 11
francos por los menores de edad.
6.1.6. FORMA DE PAGO DE LOS SUBSIDIOS
En cuanto la forma de pago de los subsidios, las Cajas tampoco
tuvieron un criterio uniforme. Algunas adoptaron su pago directo
a los trabajadores al mismo tiempo que recibían en igual forma
los aportes de los empleadores siendo una manera de establecer
una clara distinción entre el salario y el subsidio. Por el
contrario, otras aceptaron el pago de los patronos de las
cantidades preestablecidas y fijas que debían pagarse por cada
niño, cuyo número era conocido previamente, proveyéndose a
cancelar posteriormente los saldos resultantes de la cuenta.
6.1.7. TRABAJADORES BENEFICIARIOS
Obviamente, la primera condición impuesta consistía en que los
trabajadores pertenecieran a una empresa o dependencia adherida a
la respectiva Caja.
La mayoría de las entidades no exigían tiempo previo de
vinculación o espera para entrar a devengar los subsidios por
cuanto
estas
surgían
como
complemento
del
salario.
Las
excepciones preveían un lapso de jornadas, así la Caja de
Mulhouse las condicionaba a 12 jornadas, la de Limoges a 15 y la
de Dunkerque a 120 horas por mes.
En los estados de enfermedad de enfermedad o accidente del
subsidiario, los auxilios comúnmente siguieron pagándose y aún
llegaron a complementarse en el caso de muerte, como la fue en la
Caja de Havre.
En términos generales la cuantía del salario no constituyó
limitante a la obtención de los subsidios, pues, tal situación
emanada de la especialización del oficio o calidad de los
servicios y además, era injusto por tales circunstancias privar a
sus hijos de la adición familiar. Las Cajas de Calais, Aubeans,
Blois, Dunkerque, Marsella (comercio), Rouen, Valence, entre
otras, siguieron esta orientación no aceptada en las de Ales,
Alancon, Amiens, Auch, Autun y Beauvis que contemplaran
diferentes límites.