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SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / SEGURO SOCIAL - Antecedentes
El sistema de seguridad social en Colombia se ha financiado desde sus comienzos mediante
contribuciones forzosas. El seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez, muerte y
otros establecido por la ley 90 de 1946 - que también creó el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales, como entidad autónoma, para la vigilancia y dirección de los seguros sociales - arts. 1°,
8° y 16 -, se financiaba por el sistema de triple contribución forzosa: de los asegurados, de los
patronos y del Estado. Posteriormente, la financiación se previó con los aportes de los empleadores
y trabajadores - contribución bipartita - y se mantuvo el aporte anual obligatorio, en los términos del
decreto 1935 de 1973. El decreto ley 1650 de 1977 dispuso que el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales “funcionará en adelante como establecimiento público” bajo el nombre de Instituto de
Seguros Sociales -; las fuentes de recursos para la financiación de las prestaciones eran, entre otras,
los aportes de los patronos y trabajadores, de los pensionados por invalidez o vejez, impuestos o
tasas específicas, transferencias de los presupuestos nacional, departamentales y municipales, los
rendimientos obtenidos de la inversión de las reservas y su correspondiente distribución mensual arts. 17 y 117 -; el régimen financiero para las contingencias de invalidez, vejez y muerte sería el de
prima media escalonada - art. 19 -. Así mismo previó que los servidores del Estado que al momento
de la expedición de dicho decreto estaban afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales,
conservaban tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales - art. 134 -, para garantizar la
continuidad de la afiliación. Mediante decreto ley 1651 de 1977 se dictaron normas sobre la
administración de personal en el Instituto. El artículo 3° estableció que sus directivos se clasificaban
como empleados públicos y que quienes desempeñaran funciones asistenciales y administrativas, se
denominaban funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplieran las
funciones relacionadas con las actividades de aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina,
celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte, los cuales eran trabajadores oficiales.
Se dispuso además que “Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración
por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar
colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus
cargos.” A los funcionarios de seguridad social se les reconoció el derecho al reconocimiento y
pago de las prestaciones consagradas en el régimen especial fijado para ellos - art. 23.c -. Por su
parte, el artículo 19 del decreto ley 1653 de 1977 - relativo al régimen especial de prestaciones
sociales de los funcionarios de la seguridad social - estableció que quien en tal calidad hubiera
prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos al Instituto y llegara a la edad de 55
años si era varón o de 50 si era mujer, tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión
mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 100% del promedio de lo recibido en el último año de
servicios, teniendo en cuenta los diferentes factores de remuneración previsto en dicha norma
legislativa. Además, conforme al artículo 24 ibídem “es entendido que los funcionarios de la
seguridad social deberán cotizar al Instituto en la forma establecida en los reglamentos de los
seguros sociales obligatorios”. De acuerdo al artículo 20 transitorio de la Constitución Política, por
decreto 2148 de 1992 se reestructuró el Instituto de Seguros Sociales, mudando su naturaleza
jurídica de establecimiento público a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden
nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, adscrita al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - art. 1° -, con la función de garantizar a sus afiliados y
beneficiarios el pago de las prestaciones económicas a su cargo, según las normas vigentes - art.3.4
-. La clasificación de sus trabajadores se conservó y, por razón de la reestructuración, se autorizó al
Gobierno para efectuar las operaciones y traslados presupuestales requeridos para la cumplida
ejecución del decreto - art. 32 -, esto es, para atender el reconocimiento y pago de las
indemnizaciones y bonificaciones en él previstas, mas no en relación con erogaciones no reguladas
por él, de manera que tal autorización no puede entenderse referida a la atención de pasivo
pensional alguno. El mismo decreto, con el fin de proteger los recursos destinados a atender las
prestaciones pensionales, prohibió las transferencias de recursos de invalidez, vejez y muerte para
propósito distinto al pago de tales prestaciones - art. 34 inciso 2° -; además, si el Gobierno al
asignar funciones al Instituto, hiciera necesaria una operación subsidiaria en materia prestacional y
asistencial, deben establecerse las transferencias para su financiación, con cargo al Presupuesto
General de la Nación - art. 35 -.
SEGURO SOCIAL - Pasivo pensional / PASIVO PENSIONAL - Seguro social
La atención del pasivo pensional constituye, como consecuencia del desarrollo de su objeto, una
obligación propia a cargo del Instituto en su condición de patrono y, por tanto, no se trata de una
función asignada por el Gobierno. El tiempo de servicio de los empleados públicos vinculados al
Instituto, se entiende sin solución de continuidad para todos los efectos legales; además, el cambio
de naturaleza jurídica no afecta el régimen salarial y prestacional vigente en la entidad - art. 37 -.
Ahora bien, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, la ley 100 de 1993 creó el
Sistema de Seguridad Social Integral, compuesto por los regímenes generales para salud, riesgos
profesionales y servicios sociales complementarios y de pensiones - arts. 5° y 8° -, este último con
el objeto de garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determina
dicha ley ( art. 10 ). El campo de aplicación, regulado en el artículo 11, dispone que el sistema
general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279, se aplica a todos los
habitantes del territorio nacional y conserva adicionalmente todos los derechos, garantías,
prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas
anteriores para quienes a la fecha de vigencia de la ley hubieran cumplido los requisitos para
acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o
sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de
Seguros Sociales y del sector privado en general. Para corroborar la anterior preceptiva, el inciso
final dispuso: “para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los
derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva
de trabajo”.De esta manera, los servidores del Instituto comprendidos en los supuestos de hecho de
tal descripción normativa, pensionados con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, encuentran
plena garantía de sus derechos prestacionales pensionales. En cuanto al Instituto de Seguros
Sociales, la ley 100 - art. 275 - reitera que es una empresa industrial y comercial del Estado, del
orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente,
vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La sentencia C - 579 de 1996 declaró
inexequibles el parágrafo del artículo 235 ibídem que rezaba “Los trabajadores del Instituto de
Seguros Sociales mantendrán el carácter de Empleados de la Seguridad Social” y el inciso 2° del
artículo 3° del decreto ley 1651 de 1977, en consideración a la calidad de trabajadores oficiales que,
por regla general, tienen los servidores de las empresas industriales y comerciales. La Corte
Constitucional advirtió que la “sentencia solamente producirá efectos hacia el futuro, a partir de su
ejecutoria, respetando los derechos adquiridos (artículo 58 CP.) y las situaciones consumadas con
anterioridad a la misma”.
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS - Su cambio no implica la creación de una
nueva entidad / SEGURO SOCIAL - Regímenes legales aplicables
El cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, siempre que no constituya una modificación
total o por lo menos sustancial de su estructura - orgánica y funcional - y objetivos, no conlleva la
creación de otra. Es así como el decreto 2148 de 1992, que en desarrollo del artículo 20 transitorio
se expidió con el fin de reestructurar el Instituto de Seguros Sociales, se limitó a disponer que esta
entidad funcionaría “en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden
nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente...”, preservando
su objeto - dirigir, administrar, controlar, vigilar y garantizar tanto la prestación de los servicios de
seguridad social, como la afiliación y el recaudo de los aportes, en los términos establecidos en la
Constitución y la ley - y las funciones propias del ente, entre ellas, la de garantizar a sus afiliados y
beneficiarios el pago de las prestaciones económicas a cargo del Instituto, de acuerdo con las
normas legales vigentes” - art. 3.4 -. Si bien el decreto 1700 de 1977 - dictado con ocasión de la
calificación como establecimiento público del Instituto, contenida en el decreto 1650 del año en
mención -, dispuso que “los bienes que integran el patrimonio del Instituto Colombiano de Seguros
Sociales pasarán a formar parte del Instituto de Seguros Sociales, y los derechos y obligaciones de
aquel lo serán de este último Instituto”, regulación que no contempló el decreto 2148 de 1992, al no
estarse en presencia de una entidad nueva, así se haya mudado la naturaleza jurídica del ente, es
forzoso concluir que tanto el patrimonio como las obligaciones a cargo del Instituto como
establecimiento público pasaron, por efecto de la reestructuración, a la empresa industrial y
comercial que hoy es el I. S. S. . Tal es la consecuencia del alcance del régimen jurídico de las
entidades descentralizadas previsto tanto en el decreto 1050 de 1968 - los establecimientos públicos
contaban “con patrimonio independiente” y las empresas industriales y comerciales con “capital
independiente” - arts. 5° y 6° -, expresión de la autonomía patrimonial propia de esta clase de entes,
como en la ley 489 de 1998, la cual mantuvo la autonomía patrimonial: respecto de los
establecimientos públicos estatuyó que cuentan con “patrimonio propio, independiente, constituido
con bienes o fondos públicos comunes...” y en cuanto a las empresas industriales y comerciales que
tienen “capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes...”.
Ambas especies de entidades descentralizadas conservaron, de manera obvia, la autonomía
administrativa y financiera - arts 70.c), 85.c) y 86 -.
PENSIONADOS SEGURO SOCIAL - Obligatoriedad de asunción de las pensiones por parte
del Estado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, independiente al régimen jurídico
aplicable
El Instituto de Seguros Sociales, en desarrollo de su objeto y en cumplimiento de sus funciones
legales, antes y después de haber adquirido la naturaleza de empresa industrial y comercial, ha
tenido y tiene a su cargo la obligación de reconocer y pagar las pensiones de jubilación de sus
servidores que adquirieron el correspondiente status antes del 23 de diciembre de 1993. Lo anterior
no obsta para que la Sala resalte que el Instituto de Seguros Sociales, creado por voluntad de la
Nación sigue perteneciéndole, aún después de haber mudado su naturaleza jurídica a la de empresa
industrial y comercial. Así, es a la Nación a la que corresponde asumir las cargas económicas
originadas en el régimen especial reconocido a los funcionarios de
seguridad social,
particularmente por el desfase que pudo producirse entre el porcentaje de las cotizaciones para el
reconocimiento de pensiones y el monto de las mismas acordado en las sucesivas convenciones
colectivas firmadas a partir del año 1977. Ahora bien, en desarrollo de la garantía y protección
especial de las pensiones, particularmente la establecida en el artículo 48 constitucional, el
legislador previó mecanismos de excepción al efecto. Así, a términos del artículo 137 de la ley 100
la Nación asumirá el pago de las pensiones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales y de
otras entidades, cajas o fondos de previsión del sector público sustituidos por el Fondo de Pensiones
Públicas del Nivel Nacional, incluido este último, “en cuanto se agotasen las reservas constituidas
para el efecto y sólo por el monto de dicho faltante” precepto que, con pleno respeto de los derechos
laborales consolidados, garantiza las pensiones de jubilación reconocidas por el Instituto de Seguros
Sociales en cualquier tiempo, siempre que se presenten las condiciones financieras mencionadas, a
las cuales no se hizo referencia alguna en la solicitud de consulta. De otra parte, en desarrollo del
principio de legalidad del gasto y según el artículo 345 constitucional, no es posible hacer ningún
gasto público que no haya sido decretado - para el caso - por el Congreso, ni transferir crédito
alguno a un objeto no previsto en el presupuesto, y el artículo 346 ibídem estatuye que en la ley de
apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda, entre otras, a un gasto
decretado de acuerdo a ley anterior, mandatos reiterados en el Estatuto Orgánico del Presupuesto decreto 111 de 1996 - al prever que solo se podrán incluir en el presupuesto de gastos las
apropiaciones que correspondan, entre otras, a los gastos decretados conforme a la ley - art. 38.b y que aquellos autorizados por leyes preexistentes a la presentación del proyecto anual de
presupuesto general de la Nación serán incorporados a este, de acuerdo a las disponibilidades de
recursos y a las prioridades del gobierno.
TRASLADOS PRESUPUESTALES - Improcedencia para el caso de los pasivos pensionales
del Seguro Social
Por no encontrarse previsto en la ley la autorización para que la Nación asuma el gasto público por
concepto de las obligaciones pensionales del Instituto, tampoco resulta procedente la realización de
traslados presupuestales de recursos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a favor de aquel
ente, pues estas operaciones presupuestales se encuentran también sujetas a la aplicación del
principio de legalidad del presupuesto y del gasto, como lo señala el Estatuto Orgánico del
Presupuesto al disponer que corresponde al Gobierno presentar al Congreso los proyectos de ley
sobre traslados y créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuantía
de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto - art. 80 decreto
111 / 96 -.
PASIVO PENSIONAL DEL SEGURO SOCIAL - Sólo por disposición del legislador, la
Nación puede asumirlo
Sólo por disposición del legislador y en las condiciones que el mismo señale, la Nación podría
asumir el pago del pasivo laboral a cargo del Instituto de Seguros Sociales. La Sala, respecto del
Acuerdo denominado integral suscrito en octubre de 2001, entre el Gobierno, el Seguro Social y
Sintraseguridadsocial, el cual prevé: “1. A partir del primero de enero del año 2002, el Gobierno
Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público garantizará el flujo necesario para la
financiación del pago de las jubilaciones a cargo del ISS por su condición de Patrono de aquellas
personas cuyos derechos se adquirieron y se reconocieron antes de entrar en vigencia la Ley 100 de
1993 y procederá a disponer lo necesario para que a partir de la misma fecha y en forma permanente
se realicen los pagos de estas mesadas pensionales (...)”, encuentra que no contempla, en principio,
el compromiso de la Nación de asumir el pasivo pensional mencionado sino la de asegurar el
“flujo” de recursos para su pago. No obstante, a iniciativa del gobierno podría la Nación
responsabilizarse de tal pasivo a fin de contribuir la viabilidad financiera del Instituto, para lo cual
es necesario que el Congreso expida ley que así lo ordene pues, se repite, para presupuestar tal
gasto se precisa ley anterior. De lo cual se sigue, que el gobierno no cuenta con discrecionalidad al
efecto y sólo puede proceder debidamente facultado por el Congreso, corporación que decidirá,
finalmente, la viabilidad de asumir o no el pasivo pensional referido.
NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 6 de junio de 2006.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002)
Radicación número: 1400
Actor: MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Referencia: I.S.S. Asunción del pasivo pensional del Instituto de Seguros Sociales como
empleador
El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social consulta a la Sala :
“ Corresponde al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, asumir el
pago de las pensiones del ISS - empleador, causadas antes del 23 de diciembre
de 1993?
De ser improcedente la alternativa anterior, puede el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público realizar los traslados presupuestales necesarios al ISS para que
éste continúe asumiendo el reconocimiento y pago de tales pensiones?
Sería necesaria la expedición de una ley que reconozca la obligación para que
puedan proveerse los correspondientes recursos? ”
Dentro de la estrategia para recuperar el Instituto de Seguros Sociales y colocarlo en situación de
viabilidad financiera - se aduce -, se celebró un acuerdo integral con el gobierno nacional, conforme
al cual los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y Seguridad Social adquirieron
el compromiso de garantizar, a partir del 1° de enero de 2002, “el flujo necesario para la
financiación del pago de las pensiones del ISS - Patrono, de aquellas personas que se jubilaron hasta
el 23 de diciembre de 1993, fecha de expedición de la ley 100”. Este acuerdo se incorporó en la
nueva convención colectiva y la vigencia de las modificaciones económicas en ella incluidas, “se
encuentra condicionada al cumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes.”
Luego de referirse a la evolución legislativa de la naturaleza jurídica del Instituto, se afirma que “el
régimen prestacional de los servidores de los establecimientos públicos tiene su origen en la ley y
están a cargo del Estado. Por efecto de lo establecido en el Decreto 1651 de 1977, a los servidores
de la seguridad social se les permitió celebrar convenciones colectivas de trabajo, mediante las
cuales se creó un régimen pensional más favorable en materia de monto, condiciones y requisitos.”
Y agrega: “Como consecuencia del cambio de naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales
- de establecimiento público a empresa industrial y comercial -, las obligaciones prestacionales que
debía continuar asumiendo el Estado fueron trasladadas al instituto como empresa industrial y
comercial, situación que debe subsanarse para recuperar la viabilidad financiera del ISS.”
En concepto del Ministerio de Trabajo y del Instituto de Seguros Sociales “el mecanismo para que
el Estado asuma las pensiones del ISS-empleador sería a través de un decreto mediante el cual se
determine que el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional asume las obligaciones
pensionales causadas hasta el 23 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia de la ley 100”.
La Sala considera
Constituyen derechos sociales, garantizados constitucionalmente, la protección y asistencia de las
personas de la tercera edad, a la cual concurren el Estado, la sociedad y la familia, así como la
seguridad social, servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y
control del Estado. El artículo 48 de la Carta “garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social” e impone al legislador la obligación de definir los medios para
que los recursos destinados al pago de las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. En
procura de la efectividad del amparo de los derechos laborales consolidados y de la dignidad
humana como valor, por mandato constitucional el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste
periódico de las pensiones legales - art. 48 -. 1
De esta manera, el sistema normativo colombiano privilegia el trabajo como derecho social, no sólo
mientras el trabajador se encuentra en edad productiva - protección especial al trabajo,
remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el
empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, etc.,
artículos 25 y 53 de la C. P. -, sino también al adquirirse el status de pensionado al precaver, tanto
el Constituyente como el legislador - con el consiguiente desarrollo jurisprudencial -, las
contingencias por la posible pérdida del derecho o la reducción del valor de la prestación
correspondiente 2.
Si bien los pensionados no necesariamente pertenecen a la tercera edad, ante las difíciles
condiciones económicas por las que atraviesa el país, hacen parte de un sector débil de la población,
cuyas mesadas pensionales - para la gran mayoría de ellos - constituyen el ingreso exclusivo para
subsistir. De este modo, los pensionados dependen de las entidades que pagan sus mesadas, razón
por la cual la garantía de la efectividad de tal derecho es plena, circunstancia que, a la vez, explica
la protección privilegiada a que se hizo alusión.
De otra parte, valga destacar que le está prohibido al Congreso y a cada una de sus cámaras
“decretar a favor de personas o entidades, donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones,
pensiones u erogaciones que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos
con arreglo a la ley preexistente”-art. 136. 4 ibídem-. ( Destaca la Sala )
Antecedentes
El sistema de seguridad social en Colombia se ha financiado desde sus comienzos mediante
contribuciones forzosas. El seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez, muerte y
otros establecido por la ley 90 de 1946 - que también creó el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales, como entidad autónoma, para la vigilancia y dirección de los seguros sociales 3 - arts. 1°,
A partir de la modificación que hiciera el artículo 36 de la ley 50 de 1990 de los artículos 157 del Código
Sustantivo del Trabajo y 2495 del Código Civil, los créditos de carácter laboral gozan de una prelación
absoluta, dentro del marco constitucional referido, en desarrollo del principio de protección de los créditos
laborales, auspiciado de antaño por la OIT – Convenio 95 de 1949 -.
2
Sentencia C- 1187/00: “....el poder público, en sus diversos niveles territoriales, se constituye en un patrono
público al cual le corresponde desarrollar y tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos
prestacionales de los pensionados hacia el futuro, y no afectarles sus derechos adquiridos con justo título y
con arreglo a la ley. En consecuencia, conforme con lo dispuesto por los artículos 48 y 53, fundamentales "el
Estado debe adoptar las medidas para que se paguen oportunamente las mesadas pensionales a sus legítimos
titulares".
1
El decreto ley 2324 de 1948, reiteró la autonomía del Instituto como entidad de derecho social, con
personería jurídica y patrimonio propio, distinto de los bienes del Estado y dispuso que los empleados y
obreros del Instituto y de las cajas seccionales eran trabajadores particulares y gozaban de los consiguientes
derechos y prestaciones sociales. El Instituto y las cajas debían afiliar al régimen del seguro social obligatorio
a todos sus trabajadores, cualquiera que fuera su ocupación - art. 4° -. El Instituto debía fijar, además,
conforme a principios matemático-actuariales, las cotizaciones necesarias para cubrir las prestaciones de los
3
8° y 16 -, se financiaba por el sistema de triple contribución forzosa: de los asegurados, de los
patronos y del Estado 4. Posteriormente, la financiación se previó con los aportes de los
empleadores y trabajadores - contribución bipartita - y se mantuvo el aporte anual obligatorio, en
los términos del decreto 1935 de 1973 5.
El decreto ley 1650 de 1977 dispuso que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales “funcionará
en adelante como establecimiento público” bajo el nombre de Instituto de Seguros Sociales -; las
fuentes de recursos para la financiación de las prestaciones eran, entre otras, los aportes de los
patronos y trabajadores, de los pensionados por invalidez o vejez, impuestos o tasas específicas,
transferencias de los presupuestos nacional, departamentales y municipales, los rendimientos
obtenidos de la inversión de las reservas y su correspondiente distribución mensual - arts. 17 y 117
-; el régimen financiero para las contingencias de invalidez, vejez y muerte sería el de prima media
escalonada - art. 19 -. Así mismo previó que los servidores del Estado que al momento de la
expedición de dicho decreto estaban afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales,
conservaban tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales - art. 134 -, para garantizar la
continuidad de la afiliación.
Mediante decreto ley 1651 de 1977 se dictaron normas sobre la administración de personal en el
Instituto. El artículo 3° estableció que sus directivos se clasificaban como empleados públicos y que
quienes desempeñaran funciones asistenciales y administrativas, se denominaban funcionarios de
seguridad social, con excepción de las personas que cumplieran las funciones relacionadas con las
actividades de aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura,
planchado de ropa y transporte, los cuales eran trabajadores oficiales. 6 Se dispuso además que “Los
funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y
reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el
seguros sociales - cualquiera fuera la entidad que los administrara -, las reservas técnicas a que hubiera lugar,
las reservas de seguridad y los gastos de administración - art. 8° -. Respecto de las cotizaciones patronales que
debía pagar el Estado por si mismo, o como empleador, o su contribución a las de los patronos o trabajadores,
en los casos previstos por la ley, previó que serían sufragadas siempre con fondos nacionales” - art. 9°. En el
evento de que las partidas fueran insuficientes para el pago de las obligaciones, el Estado debía hacer en el
respectivo presupuesto la apropiación necesaria para saldar la diferencia - art. 10 -. Las cotizaciones
patronales que correspondía pagar al Estado cuando actuaba como empleador, se cubrían en todo caso con
recursos distintos a los previstos en el artículo 10. – Los artículos 4°, 8°, 9° y 10 fueron derogados por el
decreto ley 433/71, art. 67, el cual dispuso que el Instituto era una entidad de derecho social, con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, con la función de fijar y modificar,
conforme a los principios técnicos que rigen los seguros sociales, el número de cotizaciones previas para
adquirir el derecho a la respectiva prestación en cada modalidad del seguro, así como las cotizaciones
necesarias para cubrir las prestaciones de los mismos seguros, los niveles de reservas técnicas y las formas de
constituirlas – arts 9°, 10.1 y 5 -. El sistema de financiación de las prestaciones – en especie y en dinero – se
fundaba en las cotizaciones y en “...un aporte anual que se señalará en los respectivos presupuestos de rentas y
gastos de la nación, en proporción al costo total de las prestaciones y servicios de aquellos” - art. 31 e -. Este
mismo decreto dispuso que la Nación, los departamentos, los municipios y los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, en su caso, debían
contribuir con las cotizaciones patronales a que hubiera lugar cuando actuaran analógicamente como
patronos, en los eventos contemplados en el artículo 2° - art. 35 -. Así, estaban sujetos al seguro social
obligatorio los señalados en el artículo 2°, entre ellos, “ Los trabajadores que presten sus servicios a la
Nación, los departamentos, y los municipios en la construcción y conservación de obras públicas, y todos los
trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de
economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social
obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.
4
Decreto 3850/49: Las partes concurrían al financiamiento así : 50% el patrono, 25% el trabajador y 25% el
Estado. Posteriormente el decreto 433/71, señaló un aporte anual de la nación “en proporción al costo total de
las prestaciones y servicios”, destinado a contribuir al financiamiento de los fondos de solidaridad en
beneficio de los sectores de la población y de las zonas económicamente más débiles del país.
5
Este decreto estableció que de los ingresos del Instituto correspondientes a los seguros de invalidez, vejez y
muerte se destinaría un 80 % al pago de las prestaciones previstas en la ley y, su excedente, a la constitución
de reservas; el 12% a una cuenta especial denominada “Fondo de Solidaridad y Compensación”, destinada a
atender los mayores costos que sobre los seguros obligatorios exigieran las prestaciones respectivas - decreto
ley 2796/73, art. 2° - y, el 8% a gastos de administración.
6
El decreto 413 de 1980 reglamentó la provisión de cargos de los empleados públicos, funcionarios de
seguridad social y trabajadores oficiales al servicio del Instituto.
Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos.” 7 A los
funcionarios de seguridad social se les reconoció el derecho al reconocimiento y pago de las
prestaciones consagradas en el régimen especial fijado para ellos - art. 23.c -. ( Destaca la Sala )
Por su parte, el artículo 19 del decreto ley 1653 de 1977 - relativo al régimen especial de
prestaciones sociales de los funcionarios de la seguridad social - estableció que quien en tal calidad
hubiera prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos al Instituto y llegara a la
edad de 55 años si era varón o de 50 si era mujer, tenía derecho al reconocimiento y pago de una
pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 100% del promedio de lo recibido en el
último año de servicios, teniendo en cuenta los diferentes factores de remuneración previsto en
dicha norma legislativa. Además, conforme al artículo 24 ibídem “es entendido que los funcionarios
de la seguridad social deberán cotizar al Instituto en la forma establecida en los reglamentos de los
seguros sociales obligatorios”.
De acuerdo al artículo 20 transitorio de la Constitución Política, por decreto 2148 de 1992 se
reestructuró el Instituto de Seguros Sociales, mudando su naturaleza jurídica de establecimiento
público a la de empresa industrial y comercial del Estado 8 del orden nacional, con personería
jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, adscrita al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social - art. 1° -, con la función de garantizar a sus afiliados y beneficiarios el pago de
las prestaciones económicas a su cargo, según las normas vigentes - art.3.4 -. La clasificación de
sus trabajadores se conservó y, por razón de la reestructuración, se autorizó al Gobierno para
efectuar las operaciones y traslados presupuestales requeridos para la cumplida ejecución del
decreto - art. 32 -, esto es, para atender el reconocimiento y pago de las indemnizaciones y
bonificaciones en él previstas, mas no en relación con erogaciones no reguladas por él, de manera
que tal autorización no puede entenderse referida a la atención de pasivo pensional alguno.
El mismo decreto, con el fin de proteger los recursos destinados a atender las prestaciones
pensionales, prohibió las transferencias de recursos de invalidez, vejez y muerte para propósito
distinto al pago de tales prestaciones - art. 34 inciso 2° -; además, si el Gobierno al asignar
funciones al Instituto, hiciera necesaria una operación subsidiaria en materia prestacional y
asistencial, deben establecerse las transferencias para su financiación, con cargo al Presupuesto
General de la Nación - art. 35 -. En el caso consultado, la atención del pasivo pensional constituye,
como consecuencia del desarrollo de su objeto, una obligación propia a cargo del Instituto en su
condición de patrono y, por tanto, no se trata de una función asignada por el Gobierno.
El tiempo de servicio de los empleados públicos vinculados al Instituto, se entiende sin solución de
continuidad para todos los efectos legales; además, el cambio de naturaleza jurídica no afecta el
régimen salarial y prestacional vigente en la entidad - art. 37 -.
Ahora bien, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, la ley 100 de 1993 creó el
Sistema de Seguridad Social Integral, compuesto por los regímenes generales para salud, riesgos
profesionales y servicios sociales complementarios y de pensiones - arts. 5° y 8° -, este último con
el objeto de garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determina
dicha ley ( art. 10 ). El campo de aplicación, regulado en el artículo 11, dispone que el sistema
general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279, se aplica a todos los
habitantes del territorio nacional y conserva adicionalmente todos los derechos, garantías,
prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas
anteriores para quienes a la fecha de vigencia de la ley hubieran cumplido los requisitos para
acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o
sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de
Seguros Sociales y del sector privado en general.
El art. 34 del decreto ley 1652/77 previó que para el solo efecto de modificar las asignaciones básicas, el
Instituto podía celebrar convenciones colectivas – sujetas a la aprobación del gobierno nacional - con los
sindicatos y asociaciones sindicales representativas de los trabajadores.
8
Mediante sentencia del 14 de julio de 1994 la Sección Primera de esta Corporación declaró ajustado a la
Constitución el cambio de naturaleza de la entidad - Exp. 2526 -. Ver también expedientes 2275, 2342, 2388
y 2410.
7
Para corroborar la anterior preceptiva, el inciso final dispuso: “para efectos de este artículo se
respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones
normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo”
De esta manera, los servidores del Instituto comprendidos en los supuestos de hecho de tal
descripción normativa, pensionados con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, encuentran plena
garantía de sus derechos prestacionales pensionales. 9
En cuanto al Instituto de Seguros Sociales, la ley 100 - art. 275 - reitera que es una empresa
industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
La sentencia C - 579 de 1996 declaró inexequibles el parágrafo del artículo 235 ibídem que rezaba
“Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de Empleados de la
Seguridad Social” y el inciso 2° del artículo 3° del decreto ley 1651 de 1977, en consideración a la
calidad de trabajadores oficiales que, por regla general, tienen los servidores de las empresas
industriales y comerciales. La Corte Constitucional advirtió que la “sentencia solamente producirá
efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria, respetando los derechos adquiridos (artículo 58
CP.) y las situaciones consumadas con anterioridad a la misma”.
En las condiciones anotadas, los ex-servidores del Instituto de Seguros Sociales pensionados con
anterioridad al 23 de diciembre de 1993, cuentan con pleno respaldo legal de sus derechos
consolidados.
El caso materia de la consulta
Se pregunta a la Sala si es posible que el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pueda
asumir el pago de las pensiones causadas por los ex-servidores del ISS antes del 23 de diciembre de
1993 y, de no ser esto viable, si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público puede efectuar los
traslados presupuestales para que el ISS continúe con el reconocimiento y pago de tales pensiones.
Ante todo, debe precisarse que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, siempre que no
constituya una modificación total o por lo menos sustancial de su estructura - orgánica y funcional y objetivos, no conlleva la creación de otra. Es así como el decreto 2148 de 1992, que en desarrollo
del artículo 20 transitorio se expidió con el fin de reestructurar el Instituto de Seguros Sociales, se
limitó a disponer que esta entidad funcionaría “en adelante como una empresa industrial y
comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y
capital independiente...”, preservando su objeto - dirigir, administrar, controlar, vigilar y garantizar
tanto la prestación de los servicios de seguridad social, como la afiliación y el recaudo de los
aportes, en los términos establecidos en la Constitución y la ley - y las funciones propias del ente,
entre ellas, la de garantizar a sus afiliados y beneficiarios el pago de las prestaciones económicas a
cargo del Instituto, de acuerdo con las normas legales vigentes” - art. 3.4 -.
Si bien el decreto 1700 de 1977 - dictado con ocasión de la calificación como establecimiento
público del Instituto, contenida en el decreto 1650 del año en mención -, dispuso que “los bienes
que integran el patrimonio del Instituto Colombiano de Seguros Sociales pasarán a formar parte del
Instituto de Seguros Sociales, y los derechos y obligaciones de aquel lo serán de este último
Instituto”, regulación que no contempló el decreto 2148 de 1992, al no estarse en presencia de una
entidad nueva, así se haya mudado la naturaleza jurídica del ente, es forzoso concluir que tanto el
patrimonio como las obligaciones a cargo del Instituto como establecimiento público pasaron, por
efecto de la reestructuración, a la empresa industrial y comercial que hoy es el I. S. S.
Tal es la consecuencia del alcance del régimen jurídico de las entidades descentralizadas previsto
tanto en el decreto 1050 de 1968 - los establecimientos públicos contaban “con patrimonio
independiente” y las empresas industriales y comerciales con “capital independiente” - arts. 5° y 6°
-, expresión de la autonomía patrimonial propia de esta clase de entes, como en la ley 489 de 1998,
la cual mantuvo la autonomía patrimonial: respecto de los establecimientos públicos estatuyó que
cuentan con “patrimonio propio, independiente, constituido con bienes o fondos públicos
Los pensionados trabajadores del sector público y privado fueron incorporados al sistema general de
pensiones a partir del 1° de abril de 1994, conforme lo dispuso el artículo 40 del decreto 692 de 1994.
9
comunes...” y en cuanto a las empresas industriales y comerciales que tienen “capital independiente,
constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes...”. Ambas especies de entidades
descentralizadas conservaron, de manera obvia, la autonomía administrativa y financiera - arts
70.c), 85.c) y 86 -.
De este régimen jurídico se concluye que el Instituto de Seguros Sociales, en desarrollo de su objeto
y en cumplimiento de sus funciones legales, antes y después de haber adquirido la naturaleza de
empresa industrial y comercial, ha tenido y tiene a su cargo la obligación de reconocer y pagar las
pensiones de jubilación de sus servidores que adquirieron el correspondiente status antes del 23 de
diciembre de 1993. Lo anterior no obsta para que la Sala resalte que el Instituto de Seguros
Sociales, creado por voluntad de la Nación sigue perteneciéndole, aún después de haber mudado su
naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial. Así, es a la Nación a la que corresponde
asumir las cargas económicas originadas en el régimen especial reconocido a los funcionarios de
seguridad social, particularmente por el desfase que pudo producirse entre el porcentaje de las
cotizaciones para el reconocimiento de pensiones y el monto de las mismas acordado en las
sucesivas convenciones colectivas firmadas a partir del año 1977.
Ahora bien, en desarrollo de la garantía y protección especial de las pensiones, particularmente la
establecida en el artículo 48 constitucional, el legislador previó mecanismos de excepción al efecto.
Así, a términos del artículo 137 de la ley 100 la Nación asumirá el pago de las pensiones
reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales y de otras entidades, cajas o fondos de previsión
del sector público sustituidos por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, incluido este
último, “en cuanto se agotasen las reservas constituidas para el efecto y sólo por el monto de
dicho faltante” 10 precepto que, con pleno respeto de los derechos laborales consolidados, garantiza
las pensiones de jubilación reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales en cualquier tiempo,
siempre que se presenten las condiciones financieras mencionadas, a las cuales no se hizo referencia
alguna en la solicitud de consulta.11 ( Las negrillas son de la Sala )
De otra parte, en desarrollo del principio de legalidad del gasto y según el artículo 345
constitucional, no es posible hacer ningún gasto público que no haya sido decretado - para el caso por el Congreso, ni transferir crédito alguno a un objeto no previsto en el presupuesto, y el artículo
346 ibídem estatuye que en la ley de apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no
corresponda, entre otras, a un gasto decretado de acuerdo a ley anterior, mandatos reiterados en el
Estatuto Orgánico del Presupuesto - decreto 111 de 1996 - al prever que solo se podrán incluir en el
presupuesto de gastos las apropiaciones que correspondan, entre otras, a los gastos decretados
conforme a la ley - art. 38.b - y que aquellos autorizados por leyes preexistentes a la presentación
del proyecto anual de presupuesto general de la Nación serán incorporados a este, de acuerdo a las
disponibilidades de recursos y a las prioridades del gobierno. 12
Por la misma razón, esto es, por no encontrarse previsto en la ley la autorización para que la Nación
asuma el gasto público por concepto de las obligaciones pensionales del Instituto, tampoco resulta
procedente la realización de traslados presupuestales de recursos del Ministerio de Hacienda y
Sin perjuicio de la garantía especial de las pensiones contenida en el art. 137, el art. 32 del decreto 254/00
dispone que en caso de liquidación de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial del
Estado del orden nacional no societaria, si los recursos resultan insuficientes, “las obligaciones laborales
estarán a cargo de la Nación o de la entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que
ordene la supresión y liquidación de la entidad. Para tal efecto se deberá tomar en cuenta la entidad que debía
financiar la constitución de las reservas pensionales”.
10
11
Art. 138 de la ley 100: “El Estado responderá por las obligaciones del Instituto de Seguros Sociales para
con sus afiliados al régimen de prima media con prestación definida, cuando los ingresos y las reservas de
dicha entidad se agotasen, siempre que se hubiesen cobrado las cotizaciones en los términos de esta ley. El
reglamento de este precepto – decreto 1071/95 – hace exigible la garantía únicamente cuando el Instituto no
dispone de fondos suficientes en ninguna de las cuentas correspondientes a alguno de los regímenes de seguro
que administra, ausencia verificada en caja y demás recursos representativos de las reservas constituidas con
los aportes de los afiliados activos al mencionado régimen de pensiones. La Sección Primera de esta
Corporación en sentencia del 5 de diciembre de 1996, conoció y denegó la nulidad de los artículo 1° y 2° del
decreto en cita.
12
Por vía de ejemplo y para corroborar la argumentación, el fondo prestacional para el sector salud sólo por
mandato legal, contenido en el artículo 242 de la ley 100/93, fue habilitado para cubrir el pasivo laboral por
pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.
Crédito Público a favor de aquel ente, pues estas operaciones presupuestales se encuentran también
sujetas a la aplicación del principio de legalidad del presupuesto y del gasto, como lo señala el
Estatuto Orgánico del Presupuesto al disponer que corresponde al Gobierno presentar al Congreso
los proyectos de ley sobre traslados y créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable
aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el
presupuesto - art. 80 decreto 111 / 96 -. 13
Por último, debe señalarse que el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional creado por el
artículo 130 de la ley 100 de 1993, como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social, de una parte, sólo tiene como atribuciones las de sustituir a la Caja Nacional de
Previsión en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de
sustitución o sobrevivientes y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público
del orden nacional, que el gobierno determine y para los mismos efectos - por tanto no está obligado
a asumir el pasivo pensional aludido - y, de otra, como ya lo advirtió la Sala, es a la Nación a la que
corresponde apropiar las partidas presupuestales necesarias, conforme a ley que así lo disponga.
Además, en desarrollo del mandato legal se estableció, mediante decreto 1132 de 1994, el
procedimiento para la sustitución por parte del Fondo - incluidas las entidades públicas que tienen a
cargo el pago de pensiones, art. 2.5 -, el cual prevé la evaluación por el gobierno de la solvencia de
las entidades mencionadas y una vez establecida la insolvencia, se “determinará la sustitución del
pago de las pensiones por parte del fondo y la fecha en que esta se producirá”. Es evidente que se
trata de funciones que se traducen en una actividad reglada, sometida a un procedimiento, en el cual
no encuadra la situación actual del Instituto de Seguros Sociales, pues la Sala no tiene noticia de
que se encuentre en estado de insolvencia y, en todo caso el Fondo, si fuere designado para asumir
el pasivo mencionado, deberá recibir el monto de las apropiaciones suficientes del presupuesto
nacional para efectuar los pagos a que hubiere lugar.
De lo hasta aquí expuesto se concluye que sólo por disposición del legislador y en las condiciones
que el mismo señale, la Nación podría asumir el pago del pasivo laboral a cargo del Instituto de
Seguros Sociales.
La Sala, respecto del Acuerdo denominado integral suscrito en octubre de 2001, entre el Gobierno,
el Seguro Social y Sintraseguridadsocial, el cual prevé: “1. A partir del primero de enero del año
2002, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público garantizará el
flujo necesario para la financiación del pago de las jubilaciones a cargo del ISS por su condición de
Patrono de aquellas personas cuyos derechos se adquirieron y se reconocieron antes de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993 y procederá a disponer lo necesario para que a partir de la misma fecha
y en forma permanente se realicen los pagos de estas mesadas pensionales (...)”, encuentra que no
contempla, en principio, el compromiso de la Nación de asumir el pasivo pensional mencionado
sino la de asegurar el “flujo” de recursos para su pago. No obstante, a iniciativa del gobierno podría
la Nación responsabilizarse de tal pasivo a fin de contribuir la viabilidad financiera del Instituto,
para lo cual es necesario que el Congreso expida ley que así lo ordene pues, se repite, para
presupuestar tal gasto se precisa ley anterior. De lo cual se sigue, que el gobierno no cuenta con
discrecionalidad al efecto y sólo puede proceder debidamente facultado por el Congreso,
corporación que decidirá, finalmente, la viabilidad de asumir o no el pasivo pensional referido.
13
Sentencia C- 772/98: "Según tal principio - el de legalidad del gasto -, corresponde al Congreso, como
órgano de representación plural, decretar y autorizar los gastos del Estado, pues ello se considera un
mecanismo necesario de control al Ejecutivo y una expresión inevitable del principio democrático y de la
forma republicana de gobierno. En el constitucionalismo colombiano, la legalidad del gasto opera en dos
momentos diferenciados, pues en general las erogaciones no sólo deben ser previamente decretadas por la ley
sino que, además deben ser apropiadas por la Ley de presupuesto para poder ser efectivamente realizadas. (...)
Es claro que ni la Constitución ni el Estatuto Orgánico de Presupuesto, consagran o viabilizan la posibilidad
de que las "autoridades administrativas" modifiquen ellas, directa y unilateralmente, los presupuestos de la
entidades públicas, ni efectuando traslados ni autorizando créditos adicionales.(...) Cuando con el traslado se
afecten montos asignados entre secciones (entidades públicas), entre tipos de presupuesto (funcionamiento,
inversión, servicio de la deuda), o entre programas y/o subprogramas, el traslado deberá hacerse mediante ley,
esto es que le corresponde efectuarlo al Congreso. Cuando se trate de traslados destinados a atender los gastos
ocasionados por la declaratoria de estados de excepción, el competente para efectuarlos será el Gobierno,
mediante decreto, en los términos que éste señale.(....) El presupuesto general de la Nación solamente puede
ser modificado por el legislador, salvo en los casos de declaratoria de estados de excepción...”
La Sala responde
Al Fondo Nacional de Pensiones Públicas del Nivel Nacional no le corresponde asumir el pago de
las pensiones causadas por los ex-servidores del ISS antes del 23 de diciembre de 1993. Para que el
Fondo mencionado pueda asumir el reconocimiento y pago de las obligaciones pensionales
causadas con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 a cargo del Instituto de Seguros Sociales en
su condición de empleador, se requiere la expedición de una ley que así lo disponga, con la
consiguiente apropiación en el presupuesto nacional de las partidas que fueren necesarias para
cubrir tal pasivo, caso en el cual el Fondo actuaría sólo como pagador de las respectivas pensiones.
Por su parte el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no está facultado para efectuar traslados
presupuestales para que el Instituto de Seguros Sociales continúe asumiendo tal pasivo. Para que
este mecanismo pueda adoptarse, se requiere de la expedición de una ley que así lo disponga.
Transcríbase al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente, envíese copia a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
CESAR HOYOS SALAZAR
Presidente de la Sala
SUSANA MONTES DE ECHEVERRI
FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala