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MODULO 1
Actividad 1
El derecho en la experiencia cotidiana
Concepto del Derecho: Se crea y existe para regular, encauzar y organizar una convivencia
humana que se nos presente conflictiva. Debe facilitar la convivencia en la sociedad. El
derecho entonces es un conjunto de normas positivas que establece con cierto rigor los
criterios a seguir para resolver los conflictos de una comunidad organizada.
Concepción normativista del Derecho: Nos presenta lo jurídico ante todo, como una norma de
comportamiento, algo que regula ciertas conductas del hombre en la sociedad, para ordenar,
evitar y solucionar conflictos de intereses. Se une el concepto de norma con la idea de deber,
de algo que debemos hacer.
El deber impuesto por la norma puede ser de carácter positivo (tiene una obligación), negativo
o de prohibición.
Las normas jurídicas son “bilaterales” ya que imponen deberes u obligaciones a una o mas
personas. Son “impero atributivas” porque imponen deberes al mismo tiempo que atribuyen
facultades, al titular de la facultar y el titular del deber. Son “heterónomas” ya que la
obligación jurídica se establece por el legislador, de una manera exclusivamente objetiva. En
el derecho las normas jurídicas cuidan la suerte de posibles victimas de actos ilícitos y
procura perfeccionar el orden social.
Experiencia jurídica primaria. “El derecho como experiencia social: el conflicto”
El fenómeno jurídico se relaciona esencialmente con un conflicto de intereses (situaciones de
tensión entre dos o más personas). Frente a estos conflictos la sociedad puede permanecer
indiferente y dejar que se resuelva espontáneamente (peleas maritales).
Cuando los conflictos son trascendentes, cuando comprometen la convivencia social, la
comunidad toma partido a través de distintas técnicas (el derecho, la ley).
Cualquiera sea el resultado se establece una pauta objetiva con la intención de poner fin al
conflicto. Frente a los conflictos importantes hay una exigencia social de solución. Se
distingue así una necesidad social primaria; establecimiento de la paz (pacificación) y una
secundaria: que ese restablecimiento encuentre una solución aceptable para ambas partes
(satisfacción).
En la “pacificación” se debe solucionar el conflicto sin importar el método ni como quedan
las pretensiones de las partes.
Para la “satisfacción” no resulta indiferente la situación en la cual quedan las partes, al
contrario, la solución en estos casos proviene fundamentalmente del diálogo, el
entendimiento, de la mayor satisfacción posible de intereses en juego para cada una de las
partes.
Remarcamos entonces el conflicto como la primera experiencia de lo jurídico y a la norma
como la herramienta ideada para establecer un marco posible para la solución.
Dos ejemplos de "conflictos de intereses".

Pela entre marido y mujer por la tenencia de un hijo o por división de bienes.

Secuestro en Parque Patricios. Familiares y vecinos salen a la calle exigiendo mayor y
mejor seguridad. Aquí la sociedad asume un compromiso por una determinada causa
que afecta en cierto punto a todos.
1
VIAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS
AUTOCOMPOSICION
Fuerza o violencia: - Imponer pretensiones, hacer valer supuestos derechos
-No es duradera ya que no hay satisfacción de intereses sino
imposición de unos sobre otros.
-A veces se presenta como el único camino para destrabar un conflicto.
Negociación, acuerdo - Se desarrolla a través de pactos y acuerdos para obtener paz
o arreglo:
- Son autónomos ya que las mismas partes gestionan y encuentran la
solución a su conflicto.
- Se puede tener 2 tipos de resultados:
a-) el pleno reconocimiento de uno de los intereses frente a otro se
denomina “allanamiento”.
b-) recíproco sacrificio de las partes en pos de la composición de
intereses, llamada “transacción”. Se caracteriza por conseguir no solo la paz sino también la
satisfacción de ambas partes con la solución acordada.
HETEROCOMPOSICION (se caracteriza por la intervención de un tercero ajeno al
conflicto).
Mediación:
- Las partes deciden la intervención de un tercero pero no le otorgan
facultades resolutivas, es un facilitador de la negociación, proponiendo alternativas de
solución sin que las partes estén obligadas a aceptar (Abogado).
Arbitraje:
- Al tercero en este caso sí se le otorgan facultades para resolver el
conflicto. Deben acatar sus decisiones. Carece de medios para hacer cumplir lo resuelto por
las partes (Tribunal de la Haya).
Proceso Jurisdiccional: - La organización social asume de manera obligatoria la función de
llevar a cabo una justa y equitativa pacificación, mediante un conjunto de funcionarios
designados para esa finalidad. Con anterioridad a la verificación concreta del conflicto (Juez
natural).
- Las partes no eligen al tercero y sus decisiones son obligatorias.
Tiene facultades para solucionar el conflicto, aún por medio de la fuerza (Juez).
a) “Una pareja que con intención de separarse decide consultar con un abogado”. Se
relaciona con la vía de Autocomposición, más precisamente con la de negociación o acuerdo
ya que ambos buscan mediante un acuerdo o pacto, desvincularse maritalmente hablando. Es
un acuerdo de “transacción” ya que buscan la satisfacción de ambas partes con la solución
acordada.
b) “Juan al llegar a su casa encuentra un ladrón, extrae un revolver, le dispara y lo
mata”. Vía de Fuerza o Violencia.
c) “Pedro le debe $ 2.000 a Juan, documentado en un pagaré con vencimiento el
8/3/1996. Pedro no le paga, y Juan inicia una demanda ante el Tribunal de turno para
lograr su cobro”. Proceso Jurisdiccional.
Actividad 2
2
La etimología de la voz "derecho”
Derecho
Rogere (Regir): Conducir, gobernar
(latín)
Dirigere (Dirigir): Ordenar, dirigir, poner recto
En ambos casos se hace conforme a una regla, a una norma, a lo que es recto.
Jurídico: Ius (Unión, vínculo).
Regir y dirigir están relacionadas con el derecho ya que la palabra en latín se desprende de ahí
(rogere, dirigere). En la lengua castellana se le agrega un adjetivo cuando hablamos de
Derecho que es el término “jurídico” y que a su vez deriva del latín “Ius” que significa unión,
vínculo.
Se puede decir entonces que el derecho es la línea que une a los hombres en sociedad y esa
línea precisamente es el vínculo, la unión que los une en un solo conjunto.
Actividad 3
Las acepciones de la palabra "derecho"
Analice si en el siguiente párrafo la palabra "derecho" tiene siempre el mismo significado.
Fundamente su respuesta.
El "derecho" argentino, de acuerdo con estudios del "derecho", concede el "derecho" de
transitar por el túnel subfluvial Hernandarias (entre Santa Fe y Paraná) a todas las personas
que previamente paguen el "derecho" de peaje.
En ninguno de los casos tiene el mismo significado tal palabra. En la 1º (derecho argentino) se
refiere a las “normas jurídicas”, es decir a la normas o reglas que se pueden exigir, incluso por
la fuerza. El 2º término (“estudios del derecho”) significa “ciencia jurídica” o sea un sistema
de conocimientos referido a dichas normas o reglas jurídicas. En 3º lugar significa también
“facultad jurídica (“derecho de transitar”) o sea el poder que tiene una persona para hacer o
exigir algo de otra, con la protección de la autoridad pública. Y en 4º término se usa asimismo
(“derecho de peaje”) para designar “impuesto, tasa o arancel”, es decir, un valor económico
exigible obligatoriamente.
Derecho (4 acepciones):
-Normatividad Jurídica: (sistema de normas o reglas que se
la fuerza)
pueden exigir hasta mediante
-Ciencia Jurídica: (sistema de conocimientos de normas o reglas jurídicas).
-Facultad Jurídica: (poder del hombre para hacer o exigir algo, con protección de la autoridad
pública).
-Para designar impuesto, tasa o arancel: (valor económico exigible obligatorio).
Elabore a continuación una frase ejemplificativa de cada diferente acepción de la voz
"derecho".

Pepe tiene derecho a circular libremente por el país. (Facultad Jurídica)
3

Ana y Mariana estudian derecho. ( Ciencia Jurídica)

El derecho mercantil lanzo una nueva ley para sus empleados.(Norma Jurídica)
Actividad 4
El derecho como objeto
Ya tenemos una noción de lo que es el derecho como objeto, estudiado por la Ciencia Jurídica
en sus dos aspectos: “normatividad jurídica” y “facultad jurídica”.
Derecho Objetivo: Es una norma o sistema de normas creados e impuestos a fin que sean
cumplidos. Son disposiciones imperativas (constituciones, leyes, decretos, ordenanzas).
Derecho Subjetivo: Derecho, facultad. Pertenece al sujeto.
Ambos constituyen al derecho como objeto.
a) El art. 1º de la Constitución Nacional, dice: "La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma
representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución". Este precepto legal
es (Derecho Objetivo)
b) EL automóvil de Juan fue chocado por Pedro. Juan, en base al art. 1109 del Código Civil, exige el
pago del perjuicio. (Derecho Subjetivo)
c) El art. 1109 del Código Civil, dice: "Todo el que ejecuta el hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio". (Derecho Objetivo)
d) Pedro, inquilino de una casa, tiene el derecho de permanecer en el uso de la propiedad, según la
nueva ley de alquileres porque ésta ha prorrogado el contrato de locación. El derecho de Pedro, ¿es
subjetivo u objetivo? (Derecho Subjetivo)
El Derecho como Norma, Ordenamiento y Relación: El derecho puede ser examinado desde
distintas perspectivas:
Como norma de comportamiento ya que regula ciertas conductas del hombre en la sociedad, para
ordenar la vida social y evitar o solucionar los conflictos.
Como ordenamiento: En las sociedades desarrolladas, son normas institucionalizadas, es decir que
son creadas por órganos especializados (órganos legislativos), para luego ser aplicadas y ejecutadas
a través de otros órganos también especializados (órganos ejecutivos y judiciales). En este sentido
aparece como un ordenamiento, como institución, que cumple determinadas funciones en la
sociedad.
Como relación crea y regula relaciones intersubjetivas. Las normas jurídicas son bilaterales ya que
de ellas se desprenden correlativamente derechos o facultades para un sujeto y deberes u
obligaciones para otro, estableciendo entre ellos una relación jurídica.
Estas tres perspectivas o teorías no son incompatibles sino que se complementan, para lograr una
visión integral del fenómeno jurídico.
Actividad 5
El derecho como ciencia. Las disciplinas jurídicas. La dogmática jurídica
El derecho como normatividad, puede aparecer como objeto, que se somete a un estudio
racional, del cual surge la ciencia del derecho. En este caso vemos como reciben el mismo
nombre tanto el objeto estudiado (derecho), como la ciencia que lo estudia (Derecho).
En qué sentido están usadas las palabras remarcadas?
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a) La historia de nuestra patria, fue profundamente marcada por la Revolución de Mayo.
(objeto estudiado)
b) La historia determinó la existencia del pueblo Hitita que habitó en el Asia Menor.
(ciencia)
c) La geografía de Córdoba es accidentada. (objeto estudiado)
d) La geografía cordobesa está desactualizada. (ciencia que lo estudia)
Distinga en las siguientes oraciones, los casos en que la palabra "derecho" esta utilizada
como normatividad y cuándo esta utilizada como ciencia:
a) La carrera de derecho es fácil. (ciencia)
b) El derecho se presume conocido por todos. (normatividad)
c) El derecho de un país debe servir para su organización. (ciencia)
d) El derecho debe lograr interpretar lo que el legislador quiso al dictar una ley. (ciencia)
La expresión "Ciencia del derecho" es utilizada en tres sentidos: amplísimo, amplio y estricto.
En sentido “amplísimo” comprende todas las disciplinas jurídicas, incluyendo a la Filosofía.
En una acepción “amplia”, abarca todas las ciencias jurídicas, es decir todas aquellas
disciplina científicas que tiene por objeto el derecho, por ejemplo la sociología jurídica, la
psicología jurídica, la historia del derecho, etc., quedando en este caso excluida la Filosofía.
En sentido “estricto” se denomina ciencia jurídica a la llamada "dogmática jurídica".
E) Identifique en cuál de los sentidos estudiados en el ítem anterior está utilizada en estas
oraciones.
a) La filosofía del derecho es una de las ciencias del derecho. (Amplísimo)
b) La filosofía no es una ciencia del derecho. (Amplio y estricto)
c) La ciencia del derecho interpreta, integra y sistematiza al derecho para su aplicación.
(Estricto)
d) La sociología es una ciencia del derecho. (Amplísimo)
e) La dogmática jurídica es la denominación de la ciencia del derecho. (Estricto)
F) Busque en un diccionario la palabra "dogma" y transcriba los significados allí consignados.
Dogma: Proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable/
Fundamento o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión.
Diferencia entre la aceptación racional y la aceptación dogmática de una norma.


La racional se da en el sentido de que una persona llega a tal aceptación por
conveniencia o resignación, pero la misma no es obligatoria pero sí el mejor
camino. Al que se llega por medio del razonamiento.
La dogmática en cambio es el camino al que se obliga a seguir ya que éste se
encuentra preescrito y no hay otra alternativa porque es el fundamento o punto capital
de un sistema
Explique por qué se califica como "dogmática" a la ciencia jurídica.
Se la clasifica como dogmática porque su estudio abarca la interpretación de leyes que son
obligatorias para todo ciudadano y estas mismas leyes son los fundamentos para que una
sociedad viva en armonía, sin llegar al conflicto.
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La dogmática jurídica: El derecho es una ciencia que estudia la interpretación, integración y
sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para su aplicación.
A la dogmática jurídica le interesa estudiar objetos que son concretos, individuales, bien
singulares. Le interesa un determinado derecho elaborado por el hombre e impuesto por la
autoridad social.
La ciencia estrictamente jurídica, la dogmática jurídica o ciencia del derecho, es una ciencia
individualizante porque estudia un ordenamiento jurídico determinado y dentro de éste
ordenamiento, estudia también las normas genéricas e individuales que lo integran y
caracterizan.
Qué es ciencia? Es un conocer metódico y causal que produce conocimientos con pretensión
de validez universal.
Qué es interpretar? Desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley. Es descubrir el
sentido de la norma, descubrir qué manda la norma, por qué y para qué lo manda (ej: la
inundación). Ley marcial, medida extraordinaria que se tiene que interpretar en función del
por qué y para qué.
El alcance es a quién se manda. El modo de determinarlo se puede dar de muchas formas:
Determinación especial (los que habitan en tal lugar), por la situación (los que mataron o
robaron) y por la determinación temporal (en tal y tal época).
Lo que la ley busca con esto es determinar la persona a la cual afecta, a quién esta mandado lo
que es mandado.
Qué es integrar? Completar las lagunas de ese ordenamiento. Puede que en el ordenamiento
haya situaciones no previstas en él, hace falta entonces completarlas.
Qué es sistematizar? Es ordenar de acuerdo a ciertos caracteres jerárquicos, en un orden
jerárquico.
Que es aplicar? Es individualizar la norma genérica al caso concreto y singular. Con el caso
concreto lo que se hace es resolverlo. Por lo tanto, aplicar el derecho es resolver casos
concretos, individualizando normas genéricas. Los casos concretos son individuales y las
normas son generales.
El ordenamiento jurídico determinado dice que hay que interpretar, integrar y sistematizar. Es
positivo porque es elaborado por los hombres, por la autoridad social, porque está puesto por
los hombres e impuesto por la autoridad social.
Donde está el derecho? Entre las normas generales y las normas individuales. Así: ¿una ley es
derecho? Sí, es derecho, norma genérica. Una sentencia es derecho? Sí, norma individual.
Una cláusula contractual? Sí, es una norma individual.
Derecho Objetivo
(puede ser)
En el medio está la Actividad
Jurídica que es :
-Normas Generales
-Actividad 1º es la elaboración de normas grales.
-Act 2º es la elaboración
de normas indiv
-Normas individuales
- Aplicar
- Intepretación
- Integración
- Sistematización
- 3º actividad es la ejecución
de la norma individual.
Qué poder elabora? El poder Legislativo, con participación del Ejecutivo.
Qué poder ejecuta? El poder Ejecutivo.
Qué poder aplica? El poder Judicial. Los 2 poderes políticos son el Legislativo y el Ejecutivo.
El poder no político es el Judicial. De modo que en el derecho hay 6 actividades: elaboración,
aplicación, ejecución, interpretación, integración y sistematización. Tres son científicos
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(interpretación, integración y sistematización), uno es judicial (aplicación) y dos son políticos
(elaboración y ejecución).
Cuál es la actividad del jurista cuando interpreta el ordenamiento jurídico?
La actividad del jurista es desentrañar el verdadero sentido (mediante la interpretación,
integración y sistematización) del caso. Busca un por qué y para qué y a la persona afectada.
Cuál es la actividad del jurista cuando integra el ordenamiento jurídico?
La actividad es completar las lagunas de ese ordenamiento ya que puede que en ese
ordenamiento haya situaciones no previstas.
Cuál es la actividad del jurista cuando sistematiza el ordenamiento jurídico?
Su actividad sería en este caso formar un escalafón o rango jerárquico.
Describa en qué consiste la aplicación del derecho
Consiste en individualizar la norma genérica al caso concreto para luego ser resuelto.
Actividad 6
Las ramas del derecho. El derecho público y el derecho privado
Las ramas del derecho y las disciplinas jurídicas: Dentro del derecho en general se
distinguen grupos o conjuntos de normas que se consideran ramas autónomas del
derecho (derecho internacional o penal).También las partes de la ciencia jurídica consagradas
al estudio de cada una de esas ramas forman las correspondientes disciplinas autónomas. Los
fenómenos jurídicos se contemplan asimismo desde puntos de vista distintos del derecho
positivo por otras disciplinas jurídicas, cuya autonomía se funda en la peculiaridad de los
métodos (filosofía o historia jurídica).
El concepto de autonomía de una rama del derecho y de su correspondiente ciencia es
relativo. El objeto y los métodos jurídicos son uniformes; tanto en la teoría como en la
práctica la mutua influencia y relación entre las diversas ramas es muy común. No es
aconsejable crear nuevas parcelas independientes al campo del derecho porque acorta la
perspectiva del jurista y fomenta la tendencia a exagerar y hasta inventar diferencias que
justifiquen aquella perspectiva.
Derecho Público y Derecho Privado: El Derecho Público se caracteriza porque en él existe un
ejercicio del poder del Estado. Sus normas van dirigidas a regular la organización, la actividad
del Estado y demás entes públicos.
El Derecho Privado regula las relaciones entre particulares, es decir, aquellas en que ninguna
de la partes actúa revestida de poder estatal.
Las normas del Derecho Público están consagradas especialmente al interés de la comunidad
considerada en su conjunto, mientras que las del Derecho Privado contemplan en primera
línea convivencias de los individuos.
Disciplina jurídica: Son las ramas especializadas que se desprenden del Derecho Público o
Privado.
Sistematización jurídica: Es el ordenamiento y especialización de los estudios jurídicos.
Rama del derecho: Es un sector dentro del derecho que ofrece una enseñanza independiente,
autónoma.
Las partes de la Ciencia Jurídica consagradas al estudio de cada una de esas ramas forman las
correspondientes ramas autónomas (Ciencias del Derecho, Derecho Internacional, Derecho
Penal) que se fundan en la peculiaridad de sus métodos, en el ángulo bajo en el que
contemplan al derecho.
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Criterios que justifican la constitución de una rama del derecho.
Tienen que ser grupos o conjuntos de normas que por referirse a sectores individualizados de
la vida social y por apoyarse en principios comunes, se diferencian de otros grupos de normas
y se consideran ramas autónomas del Derecho, cuya autonomía se funda en la peculiaridad de
sus métodos o en el ángulo bajo en el que contemplan al Derecho.
Fundamente la siguiente afirmación:
"El concepto de autonomía de una rama del derecho y de su correspondiente ciencia es
relativo".
Si bien dentro del Derecho se puede ramificar para que cada una de ellas estudie mas detenida
y detalladamente cada disciplina o ciencia, se dice que es relativo ya que cada una de estas
ramas no dejan de ser cien por ciento autónomas. El objeto y los métodos jurídicos son
similares y tanto en la doctrina como en la práctica se influencian mutuamente, habiendo
relación entre las distintas ramas.
a) La codificación contribuyó a la división del derecho en ramas. Verdadero. Contribuyo por
razones de distribución de trabajo, en la organización de tribunales, en la literatura jurídica
y en la enseñanza del derecho. A cada rama corresponde un código o un conjunto de normas
con afinidad o autonomía científica.
b) La división del derecho en ramas sólo trae consecuencias a nivel de la ciencia jurídica.
Verdadero. Si bien el derecho se ramifico sigue teniendo cada disciplina relaciones entre sí.
Las normas siguen teniendo una unidad e interdependencia entre sí que comprenden al
sistema jurídico. Las instituciones no pueden ser examinadas sin penetrar al mismo tiempo en
varias zonas del conocimiento jurídico. Y en la vida práctica del derecho entran en juego,
combinadas y entrelazadas al mismo tiempo, normas y principios que corresponden a
distintas ramas del derecho (derecho constitucional, civil, comercial).
c) En la vida práctica del derecho es posible ubicar a cada caso que se le presenta a un
abogado en una rama del derecho. Falso Si bien el derecho se divide en público y privado, no
existe un abogado para cada rama sino más bien abogados que abarcan gran parte del
sector público y del sector privado.
Derecho Público
Ejercido por el estado
- Sus normas son dirigidas a regular
Derecho Privado
Regula la relación entre particulares
- Ninguna de las partes actúa revestida de poder
estatal.
- Contemplan básicamente las conveniencias de
los individuos.
la organización y la actividad del estado y demás entes públicos y sus relaciones entre los entes públicos y privados.
- Estan consagradas especialmente al
interés de la comunidad considerada
en su conjunto.
Elabore un esquema que clasifique a las ramas del derecho público y privado
El Derecho Público se subdivide en las siguientes ramas:
Derecho Constitucional: Regula la estructura de la administración publica, así como el
funcionamiento de los órganos políticos supremos; establece también la situación del
ciudadano frente al Estado, además señala la forma de gobierno.
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Derecho Administrativo: Conjunto de normas que regulan la organización y funciones del
poder Ejecutivo.
Derecho Penal: Conjunto de normas jurídicas que establecen los delitos así como la sanción
correspondiente.
Derecho Procesal: Conjunto de normas jurídicas que regulan los procedimientos que deben
seguirse para hacer posible la aplicación del Derecho.
Derecho Internacional Público: Conjunto de reglas jurídicas que fijan los derechos y los
deberes de los Estados entre sí.
Derecho Electoral: Conjunto de normas jurídicas que regulan las instituciones y
procedimientos para la planeación, desarrollo y cumplimiento de las elecciones de cargos
públicos de elección popular en nuestro país.
Derecho ecológico o ambiental: Conjunto de normas jurídicas que regulan el cuidado,
preservación y equilibrio en miras de un desarrollo sustentable de los recursos naturales y el
medio ambiente.
Derecho Agrario: Regula todas aquellas relaciones jurídicas derivadas del campo.
Derecho Financiero: Compuesto por el conjunto de normas que regulan la recaudación,
gestión y gasto de los ingresos del Estado y de los demás entes públicos menores del Estado.
Derecho Fiscal: Compuesto por el conjunto de normas que establece los impuestos que van a
estar vigentes en un estado determinado y en una fecha determinada.
El Derecho Privado se subdivide en las siguientes ramas:
Derecho Civil: Regula las relaciones entre particulares, ya sean personas físicas o
jurídicas, o el propio estado, cuando no lo hace en ejercicio de su poder como autoridad
pública. Es la más utilizada entre las ramas del derecho ya que comprende las relaciones
patrimoniales, personales, de vecindad, de familia, de derecho sucesorio, etc. Se divide en
especialidades:
a-) Derecho de las personas: Regula la personalidad jurídica, capacidad, domicilio, estado
civil y todos los derechos personalísimos (nombre, identidad).
b-) Derecho de familia: Regula el matrimonio, divorcio, patria potestad, adopción, tutela, etc.
c-) Derecho sucesorio: Regula lo referido a testamentos, legados, etc.
d-) Derecho de las obligaciones: Regula los hechos y los actos jurídicos, obligaciones y
derechos emergentes, etc.
e-) Derecho contractual: Regula las relaciones contractuales, su forma y modo.
f-) Derecho Real: Regula sobre los bienes, su clasificación, posesión, derecho de propiedad y
el desmembramiento por ej.: el usufructo.
Derecho Internacional Privado: Conjunto de normas jurídicas que rigen a los individuos
nacionales cuando se encuentran en otro Estado; es decir, cuando existen situaciones jurídicas
entre personas de diversas nacionalidades, precisamente el Derecho aplicable es el
Internacional Privado.
Derecho Social o del Trabajo (Laboral): Conjunto de normas que regulan las relaciones
jurídico – laborales. Establece los requisitos de contrato de trabajo, regula el salario, la
suspensión y el despido, obras sociales, sistema jubilatorio, accidentes de trabajo, etc.
Derecho Comercial o Mercantil: Conjunto de normas relativas al estatuto de los comerciantes
y a los actos de comercio.
La distinción entre el Derecho Público y Privado tiene un significado ideológico. El
liberalismo trajo la necesidad de delimitar claramente el campo de la actividad de los
particulares del campo de acción del Estado.
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MODULO 2
Los Fundamentos del Derecho: Si analizamos los cimientos sobre los cuales se construye lo
jurídico, nos encontramos con 3 clases de fundamentos; el medial, el material y el motor.
 El fundamento medial hace referencia al medio, no como instrumento, sino como le
ámbito en el cual se da le derecho. El ámbito en el cual vamos a encontrar en el
derecho en lo social y en lo grupal. Los hombres interactúan, construyen relaciones
entre ellos, con los cuales van tejiendo una rama social. A partir de estas relaciones los
hombres se van agrupando para lograr ciertos fines y así nacen los distintos grupos en
la sociedad.
 El fundamento material es la materia con la cual trabaja el derecho, es el hombre y
su conducta. El derecho regula la conducta del hombre, en cuanto actividad
típicamente humana, es decir actividad libre y conducida, orientada a ciertos fines. El
derecho regula vinculando las conductas de los seres humanos.
 El fundamento motor hace referencia al poder y a los valores en cuanto ponen en
movimiento al derecho. De algún modo podríamos decir que lo jurídico en la sociedad
se mueve empujado por el poder y atraído por los valores.
Actividad 2
Las ideas del hombre y el derecho
“Lo Subjetivo Jurídico: el hombre, su conducta y el derecho”
Concepción deísta o judeocristiana: proviene de la fe religiosa. Esta concepción mítica
sostiene que:
a) El hombre ha sido creado, en cuerpo y alma, por un Dios personal, que lo ha hecho a
su imagen y semejanza.
b) Todos los hombres se hallaban en un estado original paradisiaco, donde todo les era
dado.
c) El ser humano es redimido por Cristo, Dios-Hombre, restableciéndose de este modo la
relación de filiación con Dios.
d) El hombre peca y con el pecado se produce su caída, perdiendo el paraíso e
inmortalidad.
Concepción del Homo Sapiens: surge en la Grecia Antigua y abre una brecha entre el
hombre y la animalidad.
El ser humano tiene una diferencia con el resto de los seres de la creación: la razón. Esta
facultad le permite al hombre conocer la divinidad; al mundo ya si mismo, dar sentido y
contenido moral a su obrar respecto a si mismo y a sus semejantes. La razón humana, para los
griegos participa de la razón divina que posee la fuerza de las ideas y que ordena en forma
constante el mundo.
Concepción del Homo Faber: parte negando una facultad racional separada y afirma que
entre el hombre y el animal sólo hay diferencias de grado y no de esencias. En todos los seres
vivos y el hombre es uno de ellos, actúan las mismas fuerzas y leyes, solo que en el ser
humano las consecuencias son mas complejas. Para estas concepciones (naturalista,
pragmática y positivista) el hombre es un animal de señales poseedor de un idioma, un ser
cerebral, el consume mucho más energía en el cerebro que los demás animales.
a) “El hombre ha sido creado en, cuerpo y alma, por un Dios personal” (Concepción
Judeocristiana)
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b) “El hombre por naturaleza tiene un agente específico, que solo él posee: la razón.
(Concepción del Homo Sapiens)
c) “No existe en el hombre una facultad racional separada, específica”
(Concepción Homo Faber)
d) “Entre el hombre y el animal no existe diferencia de esencia, sólo de grado” (Concepción
Homo Faber)
e) “En el hombre actúan los mismos elementos, las mismas fuerzas y leyes que en todos los
demás seres vivos; solo que con consecuencias mas complejas”.
(Concepción Homo Faber)
f) “El hombre es en primer lugar un ser instintivo”. (Concepción Homo Faber)
Actividad 3
La naturaleza ética y social del hombre
Con qué elementos cuenta el hombre para crear su propia vida? El hombre vive solo en sociedad
ya que en ésta satisface sus necesidades, formando su personalidad y logrando sus fines
existenciales. Este carácter social del hombre es fundamentado por: su dependencia prolongada de
un núcleo familiar para su constitución física y espiritual, el lenguaje como medio de comunicación y
de expresión con los demás, la necesidad de la sociedad para el desarrollo pleno de todas sus
actividades potenciales en el campo del arte, de la ciencia, y en la esfera religiosa, moral y jurídica.
Explique las dos dimensiones de la conciencia moral. El carácter social del hombre puede ser
visto desde una doble perspectiva: por una parte podemos observar que el hombre depende de la
sociedad para realizarse plenamente y desde otro punto de vista, como sociedad depende de la
voluntad y de la libertad humana que la constituyen y desarrollan.
Enumere los fines existenciales a los que el hombre tiende por naturaleza. El hombre a través
de su existencia por naturaleza tiende a realizar los siguientes fines: la conservación y generación de
la vida; el perfeccionamiento físico, espiritual y religioso; y la participación en el bien común general”.
El logro de estos fines implica la necesidad de un medio o ámbito que la haga posible, éste medio es
la sociedad donde el hombre se relaciona.
Actividad 4
El Hombre y la sociedad

Modelo Organicista: Tomado de la Biología para la interpretación de lo social. Se
concibe a lo social como un gran organismo, donde los hombres, al igual que las
células que están subordinadas a las funciones generales del organismo, se encuentran
en una situación de inferioridad respecto a la sociedad como totalidad. Lo natural y
primero es la sociedad, que posee una identidad propia, a partir de su estructura, sus
funciones, sus características y sus finalidades. El hombre es un producto de la
sociedad.

Modelo Mecanicista: Tomado de la Física. La sociedad es el resultado de las acciones
del hombre que lo componen para el logro de sus fines particulares. Desde este punto
de vista lo preexistente y preeminente es el hombre, en cuanto ser autónomo y
autosuficiente, que constituye la sociedad para el logro de las metas inherentes a su
naturaleza.
Relación entre el hombre y la sociedad: Se presenta bajo el signo de la contradicción y
ambivalencia, como tensión y conflicto que surge por la tendencia del hombre de usar a la
sociedad para el logro de sus fines individuales y por la inclinación de la sociedad a
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instrumentalizar al hombre para realizar los fines sociales. Se puede decir que el interés y
necesidad es mutuo, recíproco. El hombre es un ser personal y social; no hay persona sin
sociedad ni sociedad que no esté compuesta por personas.
Necesidad del derecho en la sociedad: Surge como instrumento para resolver conflictos de
intereses dentro de la sociedad, y como orden social normativo para tratar y prevenir dichos
conflictos. Además esta orientado a garantizar la supervivencia del hombre y de la sociedad,
buscando lograr los fines personales y sociales.
Actividad 5
El derecho como modelo o pauta de comportamiento
Los modelos o pautas de comportamiento son: “Un comportamiento generalizado,
estandarizado y regularizado, que sirve de modelo o guía de lo que en una sociedad es una
conducta aceptable o no aceptable”.
a) Ideales: Corresponde a lo que es debido en el grupo o sociedad. (Ser solidario con los
semejantes).
b) Reales: Refleja lo que realmente sucede. (No ser solidario porque es mal vecino).
c) Explícitas: Son aquellas que han sido establecidas concretamente y formuladas o expresadas
en el grupo. (la obligación de no estacionar a la izquierda en zona céntrica).
d) Implícitas: Son reglas no contextualizadas que son aceptadas en forma inconciente por el
grupo.
e) Internos: Son los que se refieren al pensar, al sentir. Son conductas interiores del hombre. (La
prohibición de pensar de manera no democrática).
f) Externos: Son uniformidades en las conductas del hombre, el actuar humano. (La obligación
de pagar una deuda)
g) Normas: Son los modelos cuya observancia es obligatoria y cuya infracción genera
sanciones. Se la denomina pauta del “tener que”. (Respetar la propiedad ajena).
h) Costumbres: Son conductas muy generalizadas dentro de la sociedad. Son consideradas
obligatorias pero su incumplimiento no genera sanción mientras no ocasione daños. Son
pautas del “deber”. (obligación de usar cubiertos).
i) Usos: Son aquellos comportamientos deseables y aprobados por la sociedad, pero cuyo
cumplimiento queda librado a la voluntad de cada uno de sus miembros. Son llamadas pautas
del “poder”. (La posibilidad de usar jeans en nenes y nenas).
Tipos de comportamientos respecto a una pauta:
"Los automovilistas no deben superar los cien kilómetros por hora en la ruta"







El comportamiento estandarizado sería “supera dicha velocidad sin sobrepasarse”.
El comportamiento híper conformista sería “ir a 60 Km./h”.
El comportamiento negligente sería “ir a veces a 100 Km/h y otras a 120 Km/h.”
El comportamiento desviado sería “ir en ruta a 180 Km/h”.
El comportamiento anormal consentido sería el de”una ambulancia que supera el límite
permitido por una emergencia”.
El comportamiento conformista sería “ir a 100 Km/h”.
El comportamiento inconformista sería “al no estar de acuerdo con la pauta, tratar de
transformarla. Sea el sujeto o grupo”.
Distintos comportamientos respecto a los modelos o pautas:
12
a) Estandarizado o común: Consiste en la forma de interpretar y aplicar una pauta por el
grupo. Los argentinos son entendemos la puntualidad.
b) Comportamiento conformista: Es la adecuación rigurosa del comportamiento del
individuo a la pauta.
c) Comportamiento híper conformista: Se da cuando el sujeto supera las expectativas
más estrictas respecto a una pauta.
d) Comportamiento negligente: Se produce cuando nuestro comportamiento se ajusta en
forma incompleta y censurable a lo exigido por la pauta.
e) Comportamiento anormal consentido: Cuando existe una pauta, pero en determinadas
ocasiones se admite su transgresión.
f) Comportamiento desviado: Es la trasgresión conciente de la pauta, pero por quien la
considera como válida y que el grupo no aprueba. Va desde la falta de respeto a las
reglas de la urbanidad y el decoro, hasta comportamientos criminales.
g) Comportamiento inconformista: Cuando el sujeto o grupo no está de acuerdo con la
pauta y trata de transformarla.
Actividad 6
El derecho como instrumento de control social
La “socialización” es un proceso por el cual el hombre se hace apto para vivir en sociedad.
Este proceso se da por medio de la “interiorización” de las normas sociales. Ante la
“desviación” de un comportamiento, la sociedad exige un “orden social” que es llevado a
cabo por el “control social”.La “innovación” de este control se da de acuerdo a las pautas del
“orden social” establecido.
Control social: Conjunto de instrumentos o técnicas destinados a presionar sobre los
individuos para lograr la adecuación de los comportamientos con los modelos o pautas.
Diferencias de controles sociales:
Control social difuso: Se caracteriza por ser muy poco preciso en los medios empleados. Son
ejercidos por los medios masivos de comunicación o en las relaciones de convivencia, por
medio de los rumores, prejuicios, modas, etc.
Controlo social institucionalizado: Se da cuando aparecen órganos especializados para
ejercerlos, cuyo accionar esta sujeto a normas preestablecidas. Puede ser punitivo o no
punitivo.
Control social punitivo: El derecho, en especial el sistema penal es el ejemplo típico de
control social punitivo.
Control social no punitivo: Es el que se realiza a través de las instituciones, como la familia o
la escuela.
Control social punitivo con discurso no punitivo: Los asilos, establecimientos de menores,
manicomios u hospitales para enfermos mentales son ejemplos de este tipo de control social.
Control social punitivo con discurso punitivo: El sistema penal.
Ejemplos de tipos de técnicas de comportamiento social
Promocionales: “no seas forro” - “usa forro” // “circule despacio” – “disfrute el paisaje”
Consiste el ligar consecuencias favorables al comportamiento socialmente deseado.
Disuasorias: “prohibido estacionar, zona de remolcado” / “prohibido pasar, zona de
derrumbes”.
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Consiste en ligar consecuencias desfavorables ante el comportamiento desviante.
Lo que caracteriza al derecho como técnica de control social es que es un conjunto de normas
y leyes que ante el comportamiento desviante se basa en lo preescrito de manera promocional
o disuasoria, para aplicar la sanción o corregir dicho comportamiento. Si éste se da de manera
autorregular, es decir que la sociedad comienza a cumplir sus pautas interiorizándolas sin
llegar al desvío, no es necesaria la sanción”.
Actividad 7
Los status y roles jurídicos
Status Social: Es la posición social que una persona ocupa dentro de la sociedad como un
todo, que define los derechos y privilegios que le son atribuidos.
El status puede ser adscrito o adquirido. Es adscripto cuando la persona no hace nada para
obtenerlo (posición varón, mujer, argentino). Los adquiridos son el producto de su trabajo y
del desarrollo de sus capacidades (estudiante de abogacía, juez, tenista).
Una persona puede ocupar más de un status en la sociedad, y por lo tanto desempeñar
simultáneamente mas de un rol social.
Rol Social: Es el comportamiento esperado de una persona que ocupa determinado status, que
es aprendido dentro del proceso de socialización. Los modelos o pautas de comportamiento
forman los roles sociales que desempeñan.
Los grupos de referencia nos proveen de los modelos que nos permiten a través de la
comparación, evaluar si estamos desempeñando bien nuestro rol (estudiantes – compañero)
(abogado – comunidad profesional).
Se distingue también entre el rol prescripto (modo en que la sociedad espera que
desempeñemos nuestro rol) y rol desempeñado (forma en que una persona realiza
efectivamente el rol).
Status del derecho como institución: En el mundo jurídico encontramos diversos status con
sus respectivos roles.
S
1)
2)
3)
4)
5)
Juez de institución
Abogado defensor
Cliente
Actor
demandado
6) perito
7) testigo
8) mediador
9) fiscal
10) secretario de juzgado
11) vocal de tribunal
Analice el rol prescripto para dos de los status jurídicos enumerados en la actividad anterior.
Abogado: El que, contando con el título universitario correspondiente, pertenece a su colegio
profesional en calidad de ejerciente y como tal se dedica al asesoramiento, dirección y defensa
de los derechos e intereses ajenos ante los tribunales, mediante la aplicación de la ciencia y
técnicas jurídicas.
Fiscal: Persona que representa y ejerce el ministerio público en los tribunales.
Analice los distintos status o posiciones de los sujetos respecto y en la relación jurídica.
14
Respecto a la relación jurídica encontramos 2 status: las partes y los terceros. Las partes son
los sujetos que integran la relación jurídica. Los terceros son los que sin formar parte de la
relación jurídica pueden ser beneficiados o perjudicados por ella. Entre las partes de toda
relación jurídica encontramos dos status: el sujeto activo (es el titular del derecho) y el sujeto
pasivo (es el titular del deber u obligación correlativa).
Relacione los conceptos de status social con el de situación jurídica.
Un concepto jurídico vinculado con el de status social es el de situación jurídica. Una
situación jurídica es un status o posición que ocupa una persona en el Derecho, que genera
derechos y obligaciones. Por ejemplo la situación de un padre, del empleador, etc. Para cada
uno de ellos el derecho establece un determinado rol, compuesto por una serie de facultades y
deberes jurídicos.
Actividad 8
Las instituciones sociales y el Derecho
“Una institución no es un grupo”. Desde un punto de vista sociológico no son personas ni
grupos, son una parte de la cultura compuesta por una determinada configuración o
combinación relativamente permanente de modelos o pautas de comportamiento, de status,
roles y relaciones sociales compartidas y valoradas por los miembros de una sociedad que se
agrupa alrededor de la satisfacción de una determinada necesidad social básica.
“Las instituciones son relativamente permanentes”. La permanencia es relativa ya que la vida
social se encuentra sometida a un con junto de continuos cambios sociales, y por lo tanto las
instituciones se van adaptando y acomodando a las distintas necesidades que van surgiendo en
la sociedad.
“Hay instituciones básicas y adyacentes”. Las instituciones sociales básicas, comunes a toda
sociedad son la familia, la educación, la política, religión, etc. Por ejemplo dentro de la
economía como institución encontramos instituciones adyacentes como la agricultura, el
comercio, la industria, etc.
“El derecho, como modelo o pauta de comportamiento corta transversalmente a todas las
instituciones sociales”. Cada una de ellas caracterizados por principios jurídicos específicos,
que le dan sistematicidad y autonomía a sus regulaciones, constituyendo las diversas ramas.
Así la familia se encuentra regulada por el derecho civil, la economía por el derecho
comercial, la política por el derecho constitucional y el derecho administrativo. Es por esto
que en todas las instituciones encontramos normas, es decir aquellos modelos o pautas de
comportamiento caracterizados por ser obligaciones reforzadas por sanciones en caso de ser
incumplidas
El derecho como institución social: El derecho constituye una institución social porque es una
determinada configuración o estructuración de modelos o pautas de comportamiento, de
status, roles y relaciones sociales compartidos y valorados por la sociedad. Están hechos para
satisfacer la necesidad social básica de ordenamiento y resolución de conflictos.
¿Cuáles son las ramas del derecho que proveen las normas que regulan la institución
jurídica? En el derecho como institución encontramos normas que constituyen el derecho
constitucional, el derecho procesal, el derecho penitenciario, pero también costumbres y usos,
por ejemplo los llamados usos judiciales o criterios del tribunal.
15
Como principal status dentro de la institución jurídica encontramos al juez, al abogado, al
fiscal, al acreedor, al deudor, al martillero, al asesor letrado, etc. De cada uno de ellos se
espera el desempeño de un determinado rol.
Actividad 9
Las funciones sociales del Derecho
El análisis de las funciones podemos hacerla desde una doble perspectiva:
 Perspectiva Funcionalista: Parte de que la sociedad es una totalidad formada por partes,
grupos o individuos interrelacionados e interdependientes. La sociedad es una totalidad en
funcionamiento.
Desde este punto de vista se llama función social a las consecuencias objetivas observables de
los fenómenos sociales que constituyen en su contribución para la supervivencia, persistencia,
integración o estabilidad de la sociedad como un todo o, desde otra perspectiva, como la
contribución a la satisfacción de necesidades individuales de los miembros del todo social.
Las funciones pueden ser manifiestas (queridas o reconocidas) o latentes (no queridas ni
reconocidas). Se llama disfunción a las consecuencias negativas que tienden a disminuir la
integración, estabilidad, supervivencia o persistencia del todo social. Sus funciones se dividen
en:
Primarias: 1) Función de prevención de conflictos o resolución en la sociedad.
2) Función de control social. Prevención y represión de los comportamientos
desviados.
Secundarias: 1) Función protección de los miembros del grupo respecto a las conductas de los
demás individuos y del propio estado.
2) Función educativa o de socialización en cuánto orienta el comportamiento del
grupo. Dando certeza y seguridad a las personas.
3) Función de planificación de la vida social mediante normas.
4) Función constitucional y de organización del poder político, nacional o
internacional determinando el procedimiento de decisión.
5) Función distributiva de repartición a los individuos de los recursos
económicos y no económicos.
6) Función promocional o de estímulo de los comportamientos deseables por el
grupo (técnica de control social).
7) Función de cambio del orden constituido para adaptarlo a las nuevas
necesidades sociales.
8) Función de supervisión o cuidado del derecho. Control de la institución
jurídica para que pueda cumplir todas sus demás funciones.
 Perspectiva Conflictualista: Parte desde un punto de vista crítico de la sociedad. El
derecho desarrolla dos funciones en la sociedad:
1) Una función de dominación al servicio de la clase dominante.
2) Una función ideológica de esconder esa dominación revistiéndola de
legalidad y legitimidad.
Actividad 10
Los tipos de agrupamientos y el derecho
Uno de los cimientos sobre los cuales se constituye lo jurídico es lo social, constituido por la
interacción que se da entre los seres humanos. Esta interacción social cuando adquiere
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permanencia y estabilidad en la realización de tareas comunes para el logro de fines comunes,
va a construir lo grupal dentro de lo social, va a componer los distintos grupos dentro de la
sociedad como grupo total.
No existiría lo jurídico sin lo social y lo grupal. Lo social y lo grupal constituyen el
fundamento medial del derecho, es decir, el ámbito donde encontramos lo jurídico.
Los agrupamientos sociales: Todo agrupamiento consta de dos elementos: el “material” que
consiste en la pluralidad de individuos y el elemento “formal” que viene dado por un algo en
común (características, relaciones, finalidades, etc). Entre los distintos modos de
agrupamiento los sociólogos distinguen:
 Las categorías sociales: Son agrupamientos por coincidencia o similitud. Sus integrantes
poseen características comunes que sirven para diferenciarlos, pero entre ellos no existen ni
interacción ni proximidad física, solo existe un vínculo de unión en la mente del investigador.
Las categorías son estadísticas ya que pueden contabilizarse (menores de 14 años o solteros).
Adquieren relevancia en el derecho porque van a construir los destinatarios de un tipo
importante de normas jurídicas: las generales, que son las que regulan la conducta de una
categoría o clase de personas dentro de una sociedad.
 Los agregados sociales o conglomerados: Son agrupamientos de co- estancia. Sus
miembros están juntos en algún lugar, pero las personas que lo integran son anónimas y no
están organizadas. Se caracterizan porque están juntos en forma mas o menos permanente,
pero no tienen quehaceres en común. Predomina lo colectivo sobre lo social (multitudes,
públicos, auditorios).
Los agregados no son relevantes para el derecho. Al no tener ni fines ni tareas comunes,
carecen de organización y por lo tanto de normas jurídicas.
 Los grupos sociales: Constituyen agrupamientos por convivencia, son una pluralidad de
personas en interacción, es decir con relaciones recíprocas que realizan tareas comunes para el
logro de fines comunes.
El grup se distingue por la labor común encaminada a la persecución de objetivos concretos.
La existencia de una labor común y de objetivos hace necesaria la existencia de una
organización y de normas que regulan la vida del grupo. El derecho aparece como uno de los
elementos ordenadores de la convivencia en los distintos grupos que componen la sociedad
(asociaciones, fundaciones, el estado, provincia, municipios). A estos grupos sociales el
derecho les atribuye personalidad jurídica, es decir, aptitudes para ser titulares de derecho y
obligaciones.
Se distingue dentro de los agrupamientos humanos a los: “característicos” (son una pluralidad
de individuos que tienen características en común) y a los “relacionales” (son definidos como
una pluralidad de individuos con relaciones recíprocas).
Encontramos dos tipos de agrupamientos relacionales: “los comunitarios” (se distingue por la
existencia de características iguales entre los individuos, por la inexistencia de autoridad y
ordenamiento) y a los “asociativos” (se caracteriza por la existencia de fines iguales y tareas
diversas, de interés para todos sus miembros que requieren de una autoridad y ordenamiento).
La Nación es un ejemplo de grupo relacional característico y la sociedad política o país, de
grupo relacional asociativo.
En ambos encontramos una pluralidad de individuos en relaciones recíprocas. Dentro de los
grupos asociativos se distingue a los grupos “societarios” (las tareas son dirigidas al logro de
fines propios del grupo), mientras que en los grupos “corporativos” (las tareas realizadas por
los miembros del grupo están al servicio de la consecución de fines de un grupo mayor que
integran).
Ejemplo de categorías sociales: menores de 14 años, los varones, abogados, solteros.
Ejemplo de agregados sociales: multitudes, públicos, conglomerados residenciales.
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Ejemplo de grupos sociales: asociaciones, fundaciones, entidades autárquicas e Iglesia
Católica.
El Derecho se encuentra en los grupos sociales. La existencia de un trabajo en común y
objetivos, hace necesaria la existencia de una organización y de normas que regulen la vida
del grupo. El derecho es uno de los ordenadores de la convivencia en los distintos grupos que
componen la sociedad y les atribuye personalidad jurídica, es decir aptitud de se titulares de
derechos y obligaciones.
Actividad 11
La comunidad y la sociedad. La Nación, la sociedad, el estado y el derecho
Comunidad: El objeto de las comunidades es un hecho que precede a las determinaciones de
la inteligencia y voluntad humana y que actúa independientemente de ellas para crear una
psiquis común inconciente, sentimiento, costumbres y estados psicológicos comunes. Las
relaciones sociales en la comunidad proceden de la reacción y adaptación natural del hombre
a ciertas situaciones y ambientes históricos determinados. En las comunidades la ciencia
social prevalece sobre la ciencia personal y el hombre aparece como un producto del grupo
social (grupos regionales, étnicos y lingüísticos y clases sociales).
 Comunidad social
Tipo de organización social cuyos miembros se unen
para participar en objetivos comunes. La comunidad la

Producto
integran individuos unidos por vínculos naturales o espontáneos y por objetivos que trascienden a los particu
Hombre
lares. El interés del individuo se identifica con los intereses del conjunto.
Sociedad: El objetivo es una tarea a realizar o un fin que alcanzar, del cual dependen las
determinaciones de la inteligencia y voluntad humana, estando precedido por la actividad. En
la sociedad las relaciones surgen de la iniciativa de la libertad humana, que modela y
construye el grupo social. En las sociedades la prioridad radica en la conciencia personal de
sus miembros, y el grupo social aparece como producto por los hombres que la integran
(empresa comercial, sindicato, partido político).
 Conciencia personal
Sistema o conjunto de relaciones que se establecen
entre los individuos y grupos con la finalidad de cons Producto
truir cierto tipo de colectividad, estructuradas en campos definidos de actuación en los que se regulan los
 Sociedad
procesos de pertenencia, adaptación, compartimiento,
autoridad, burocracia, conflictos y otros.
Nación: La nación es una comunidad que se caracteriza por dos elementos: unas
características comunes y la conciencia de los miembros de la comunidad nacional de esas
características comunes.
La nación es un ejemplo de grupo relacional comunitario, hay características comunes y
conciencia de esas características. Las características comunes son las creencias
fundamentales, los modos de comportamientos, las tradiciones, el origen racial, la lengua, el
suelo, etc.
La nación posee una tierra, que no es territorio, es el lugar donde se forjaron esas
características comunes en el pasado. Puede encontrarse dispersa en mas de un Estado. Los
18
miembros de una nación no están obligados a cumplir las mismas leyes; la nación tiene
estructura pero no organizaciones jurídicas.
Las características principales de la nación son: la comunidad del lenguaje, su vocación
histórica, no tiene jefes ni autoridades pero sí elites y centros de influencia.
Estado: El estado o país es una sociedad que a diferencia de la nación, surge de la razón y de
la voluntad de los miembros que la integran, que se asocian para el logro de ciertos fines
comunes, orientados por el bien común.
Los miembros de un país, sus habitantes, están unidos porque poseen fines comunes y para
lograrlo realizan tareas diversas, pero de interés común.
El país es un grupo relacional porque el elemento común son las relaciones entre sus
miembros. Es un grupo social total que aglutina a la totalidad de los grupos sociales que viven
en un determinado territorio. El país es un grupo asociativo porque sus miembros realizan
tareas diversas de interés común, para el logro de fines comunes. Presupone la existencia de
una autoridad y de un ordenamiento.
Es conducida por un gobierno común a través de normas jurídicas. Los elementos que
componen a un país o estado son tres: el “territorio” (porción del espacio en donde se asienta
la población y donde se ejercita el poder), la “población” (constituida por la totalidad de los
seres humanos que habitan el territorio del país, habiendo o no nacido en él), y el “poder”
(poder político coactivo, es decir irresistible. Sus mandatos tienen validez absoluta y pueden
ser impuestos en forma violenta).
Relación entre Nación y Derecho: La Nación en cuanto a grupo relacional comunitario no
tiene ordenamiento propio, sin embargo influyen en el derecho que se elabore, aplique y
ejecute en un país. El derecho de cada país va a ser expresión de las características propias del
grupo comunitario que le sirve de fundamento subjetivo.
Relación entre País y Derecho: En el país se encuentra el Derecho. Donde hay sociedad hay
Derecho. En la sociedad política o país aparecen como medios necesarios para el logro de los
fines comunes el ordenamiento y la autoridad. La autoridad se manifiesta siempre a través de
normas que son elaboradas y ejecutadas.
En los individuos el Derecho cumple una función educativa y tuitiva. Educativa ya que
constituyen modelos de conducta, y tuitiva porque protege a los individuos de la conducta de
los demás.
En la sociedad el derecho cumple un instrumento de control y de cambio social.
El Estado como todo grupo asociativo tiene un ordenamiento interno para su propio
funcionamiento. Las normas del Derecho Público, del Derecho Constitucional,
Administrativo, Procesal, etc, son los que constituyen el ordenamiento que regula la actividad
del Estado como el grupo asociativo.
Actividad 13
El Estado de Derecho
Todo país esta regido por normas jurídicas; sin embargo no todo país es un Estado de
Derecho. No es suficiente la existencia de un ordenamiento jurídico para indicar la existencia
de un Estado de Derecho.
El Estado de Derecho es un país sometido al Derecho, un país donde el poder estatal esta
regulado por las normas jurídicas. Las características típicas son: “el imperio de la ley”, “la
división de poderes”, “la vigencia de los derechos y libertades fundamentales”, “la legalidad
de la administración pública”.
19
Actividad 14
Relación entre Comunidad Internacional y Derecho: El Derecho Internacional nace por la
necesidad de controlar el caos en las relaciones existentes entre los Estados y las Personas que
lo integran, y para hacer prevalecer los Derechos Humanos y la paz mundial. Abarca las
normas y la relaciones de los Estados entre sí.
La relación que existe se debe a que toda doctrina jurídica, o la gran mayoría, se basa en el
Derecho Internacional. Es una disciplina jurídica fundada en métodos estrictamente jurídicos
y que se aplica a un conjunto de problemas prácticos que encuentran solución en sentencias
de tribunales internacionales.
El Derecho Internacional obliga por todos los medios a la comunidad internacional a que
adopte sus normas rectoras. Los Derechos estatales son la consecuencia de una delegación de
poderes hechas por el Derecho Internacional a los Estados, aunque éstas no serían aplicables
si estuviesen en contradicción a los principios de su propio Derecho.
La mayoría de los Derechos estatales adecuan las normas internas a las exigencias del
Derecho Internacional.
MODULO 3
Fundamentación motora del Derecho: “lo eficiente jurídico”
Fundamentación motora: Hace referencia al poder y valores en cuanto lo ponen en
movimiento. Lo jurídico en la sociedad se mueve empujado por el poder y atraído por los
valores.
El poder y los valores están siempre presentes y dan lugar al movimiento propio de lo jurídico
que se desarrolla procesalmente, como creación, aplicación y ejecución de normas, es decir,
conductas decididas como debidas, que tienden a ser conductas ejecutadas.
Cuando un legislador dicta una norma lo hace porque tiene poder para hacerlo y orientado
hacia la realización de un determinado valor en la sociedad.
Lo eficiente motora: Se denomina al poder como lo eficiente jurídico porque es lo que
posibilita el derecho, que lo produce. La expresión (eficiente jurídico) se relaciona con la
causa eficiente del derecho.
Lo atractivo jurídico: Se da en que lo jurídico en la sociedad se ve atraído por los valores. Un
legislador realiza una norma atraído por un determinado valor.
Actividad 2
Los sentidos del término poder
El poder en sentido amplio: El término poder puede ser entendido en varios sentidos, es
sinónimo de potencia o energía, es decir, la capacidad de provocar o sufrir un cambio, de
transformar la realidad. Todas las cosas tienen poderes, un árbol puede crecer y ser derribado.
¨ El mundo está constituído por hechos, y el mas mínimo de los hechos se basa en un poder,
poder que se tiene en posesión o poder que se ejerce.
El poder Humano (sentido restringido): Es la capacidad del hombre para cambiar la realidad,
se distingue por ser conciente y libre y por estar dotado de sentido, es decir, dirigido a un fin
(estudiar para aprobar una materia).
20
El poder está siempre dotado de sentido, orientado a la realización de ciertos fines. No es ni
bueno ni malo, cobra sentido con la decisión de quién lo utiliza y el hombre tiene la libertad
de convertir esa potencialidad en poder efectivo a través de una acción o decisión.
Actividad 3
El Poder Social
El poder humano puede ejercitarse sobre los objetos naturales, culturales o sobre los hombres.
En este último caso el poder humano se convierte en poder social, que se define como la
capacidad de influir en forma intencional y libre sobre la conducta de los otros.
En general ejercer poder es determinar las acciones de los otros. Impedir que otro haga algo es
también ejercer poder.
El fundamento de esta capacidad para imponer la propia voluntad a otro u otros puede
encontrarse en la posesión de determinados bienes (poder económico), de determinados
conocimientos o informaciones ( poder ideológico) o de determinados instrumentos de fuerza
( poder político).
El poder económico y el poder ideológico son simples o no dominantes. El poder político es
coactivo o dominante.
Relaciones de influencia: La influencia ejercida por cada una de las partes en la relaciones
puede ser simétrica o asimétrica. A su vez la orientación emocional en estas relaciones pueden
ser positivas, ambivalente, negativa o neutra.
Simétricas
Positivas: Existe un equilibrio estable de influencia recíproca, una simetría en la relación,
caracterizado también por una orientación emocional positiva si hablamos de una amistad.
Ambas partes experimentan afecto en la relación, existiendo cooperación, reciprocidad y
sentido de coparticipación entre ellas (conyugues, hermanos).
Neutra: Excluye la idea de poder. Son relaciones casuales o fortuitas, donde la orientación
emocional se caracteriza por la indiferencia (personas que esperan el ascensor o que caminan
en un parque).
Ambivalente: Incluyen el poder de manera expresa o tácita. Por ejemplo en una sociedad
comercial donde los socios participan en partes semejantes en la vida social, estando sujetos
sin embargo a identificaciones y antagonismos alternantes.
Negativa: El pode esta incluido en situaciones de conflicto equilibrado, donde las personas o
grupos con fuerza y capacidades semejantes, luchan por la superioridad en un determinado
ámbito. La orientación emocional es negativa ya que está caracterizado por la hostilidad, el
miedo (relación entre dos empresas que compiten en el mismo mercado de un determinado
país o región).
Sin embargo en la sociedad encontramos muchas mas relaciones asimétricas que simétricas,
con diversas orientaciones emocionales. Se distingue 3 tipos de relaciones:
Asimétrica positiva
La popularidad: No hay poder. En estas relaciones se quiere estar con él pero no seguirlo. No
implica necesariamente influencia en las conductas de sus seguidores.
El modelo: No hay poder. La persona o grupo imita el comportamiento de la figura
idealizada.
21
Líder carismático: Atrae a sus seguidores por su magnetismo personal, siguiendo sus órdenes.
Ejerce poder ya que influye en forma conciente en los comportamientos de otros, que adecuan
sus conductas a su ejemplo u órdenes.
Asimétricas emocionalmente ambivalente: Son relaciones caracterizadas por la compulsión
y por el respeto, por la identificación y el antagonismo y también por el predominio de las
sanciones negativas. Encontramos al líder informal, al experto (médico, abogado), y a quién
ejerce un cargo institucional (gerente de una empresa, juez).En todas estas relaciones se da
una presión desde arriba y una obediencia desde abajo.
El ladrón que amenaza a un cajero con su arma es un ejemplo de influencia asimétrica, donde
se presenta una situación de conflicto desequilibrado, con sometimiento a una persona en
cuanto ejerce una fuerza superior, con orientación emocional negativa, de miedo y hostilidad.
Asimétrica con orientación emocional neutra o indiferente: Se da en relaciones fortuitas,
donde nos sometemos a una figura dominante por costumbre, hábito o indiferencia. Por
ejemplo cuando vamos por un camino y tomamos un desvío ante la indicación de una
persona.
Se puede decir que:
a) El poder no es influir. Existen relaciones donde no hay poder ejercido (amistad,
relaciones casuales, etc).
b) El poder generalmente se encuentra en relaciones de influencia asimétricas, donde la
decisión depende de uno de los participes, a pesar de la resistencia del otro.
c) En general, no siempre, las relaciones de poder implican conflicto y una orientación
emocional ambivalente o negativa.
d) El poder esta siempre presente en relaciones asimétricas o en sanciones negativas.
e) Al poder social lo encontramos en distintas y numerosas relaciones sociales y no
únicamente en la política.
Ejemplos:
 Padre e hijo: Simétrica – Positiva
 Docente – Alumno: Asimétrica positiva, el Modelo
 Cantante – Admiradores: Asimétrica positiva, Popularidad.
 Juez – Demandado: Asimétrica emocionalmente ambivalente, Institucional.
 Abogado – Cliente: Asimétrica emocionalmente ambivalente, Experto.
 Ladrón – Víctima: Asimétrica con orientación emocional negativa.
 Gobernante – Gobernado: Asimétrica ambivalente. Institucional.
 Propietario – Inquilino: Simétrica. Ambivalente
 Esposa - Esposo: Simétrica. Positiva.
 Amigo – Amiga: Simétrica. Positiva.
a) “El poder social es una libertad influyente”. Es la capacidad de influir en forma
intencional y libre sobre la conducta de los otros hombres.
b) “Las relaciones de poder se caracterizan por la influencia asimétrica”. La mayoría de las
relaciones donde hay poder, hay uso desmedido de un individuo por sobre otro.
c) “Las relaciones de poder se caracterizan por el predominio de sanciones negativas”.
Generalmente la relaciones de poder tienen una orientación emocional ambivalente o
negativa. Se da una presión desde arriba y una sumisión desde abajo o se ejerce fuerza
superior de miedo y hostilidad.
22
d) “El poder simple no puede por sí mismo asegurar el cumplimiento de las prescripciones o
normas que establece”. Es el hombre quién le da sentido o valor al poder. Lo transforma en
acción.
e) “El poder coactivo es solo fuerza”. Es irresistible y puede ser impuesto por medio de la
fuerza, en contra de la voluntad de la gente.
f) “La autoridad es el poder socialmente sancionado”. Cuando las normas y valores son
aceptados por las personas dentro de una sociedad el poder se transforma en autoridad.
g) “La obediencia es el síndrome del poder”. Tiene poder la persona que espera que se
obedezca a sus órdenes. A mayor obediencia, mayor poder.
h) “La obediencia es sumisión mas conformismo”. Es someter a la voluntad del otro y que
este otro acepte el mandato, se deja obedecer.
Distintas clases de obediencia: Existen la automática y la reflexiva. La obediencia automática
o irreflexiva es la obediencia normal y natural. Es la forma más común y la que supone menos
dificultades para quien debe obedecer.
La obediencia reflexiva es la que se apoya en la racionalidad de quien obedece. En general se
obedece reflexivamente por temor a las consecuencias negativas, por lo que el acto de
desobediencia puede implicar o porque hemos aceptado racionalmente.
Actividad 4
El Poder Político
Notas que caracterizan al Poder Político: El poder político se manifiesta a través de normas y
actos normativamente regulados, es decir, del derecho. Varias son las notas que la
caracterizan:
 Coactividad: Está relacionado con el uso de la fuerza.
 Exclusividad: Se caracteriza por la tendencia del poder político a la exclusividad del
uso de la fuerza.
 Generalidad: Puede ser: - Subjetiva: el poder pretende ser ejercitado sobre la totalidad
o grupo numeroso de los miembros de una sociedad, estado o país. El estado o país es el objeto del
poder político.
- Objetiva: Hace referencia al ámbito de acción del poder poLítico. Se caracteriza por abarcar la totalidad de
las potencialidades sociales del hombre.
 Estabilidad: Es un poder estabilizado y ejercitado con continuidad. Hay un hábito de
obediencia y una permanencia de efectividad.
 Institucionalización: Poder tenido y ejercitado por una pluralidad de personas que
desempeñan roles diferenciados y coordinados entre sí.
 Finalidad: El fin del poder político debe estar orientado por el bien común. La
finalidad es mantener un mínimo de orden, de convivencia pacífica.
Podríamos definir al poder político como el poder social que se ejerce en forma coactiva y
dominante, exclusiva e institucionalizada, sobre una gama de potencialidades sociales de un
grupo numeroso de personas, para obtener su obediencia en forma habitual.
El poder puede ser soberano o no soberano:
El poder soberano es supremo: Está caracterizado por ser negativo. Este poder implica la
negación de cualquier poder interno superior al estado.
23
El poder soberano es independiente: Se caracteriza por ser positivo. Es independiente en
relación a otros poderes externos.
El poder del estado a pesar de ser un poder soberano, supremo o independiente no es un poder
limitado ya que se encuentra sometido al derecho. El poder estatal halla su limitación en la
necesidad de un poder jurídico.
Verdadero o Falso
a) “La obediencia política es excusable”. Falso. La inexclusividad es una de las
características de la obediencia política. Se refiere a la falta de pretextos para
desobedecer y a la posibilidad de ser lograda a través de la fuerza.
b) “La obediencia política alcanza su plenitud en el estado”. Verdadero. La plenitud
es la otra característica de la obediencia política y es plena en cuanto comprende la
totalidad de las potencialidades sociales publicas del hombre.
c) “La obediencia se basa solo en la fuerza”. Verdadero. Es el único instrumento para
lograr la obediencia política.
d) “En general los hombres obedecen por indolencia, hábito o inercia”. Falso.
Generalmente el hombre obedece reflexivamente por temor a las consecuencias
negativas.
Actividad 5
El Poder y el Derecho
Modelos posibles de relación entre derecho y poder:
1) Supremacía del poder sobre el derecho: El gobierno de los hombre prevalece sobre el
gobierno de las leyes. Es la teoría de la monarquía absoluta de que el Rey hace la ley y
no al revés.
2) Supremacía del derecho sobre el poder: Se constituye sobre la tesis de que existe un
derecho natural cuyo autor es Dios, que está por encima del poder que crea el derecho
positivo. Si el derecho positivo es contrario a la orden de Dios, no será derecho sino
corrupción del derecho.
3) Identificación entre derecho y poder: Es la forma extrema entre los dos modelos
anteriores, donde uno de los dos términos desaparece en beneficio del otro. Dice que
el poder es una realidad solo jurídica.
4) Separación entre poder y derecho: Dice que el derecho surge y es mantenido al
margen del poder estatal o poder político y no que surge del derecho como
consecuencia del poder político.
5) Coordinación e integración entre poder y derecho: Considera al poder y al derecho
como dos caras de la misma moneda. El poder respalda y garantiza la eficiencia de un
sistema de normas. Es una institución que agrupa e integra a grupos de personas que
se adhieren a la ideología. Así esta ética pública política se positiviza y se incorpora al
derecho como valores superiores de su ordenamiento, que tienen también en relación,
legitimidad del poder y jurídica del derecho.
El Poder y el derecho: Para los politólogos el frente de la moneda es el poder y el reverso, el
derecho. En cambio para los juristas, el frente es el derecho y reverso, el poder.
Creo y considero que el poder y el derecho se necesitan mutuamente, están estrictamente
entrelazados. El poder contribuye a la efectividad y a la eficacia del derecho. El derecho
juridifica al poder concurriendo a darle legitimidad y legalidad.
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El derecho como fuente de legitimidad y legalidad del poder político: Una de las funciones
sociales del derecho es la de legitimar y organizar el poder social.
El derecho: a) determina las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe ser
ejercido.
b) señala las personas que pueden y deben ejercerla.
c) fija el procedimiento que debe ser seguido en esas determinadas circunstancias
y por esas determinadas personas.
d) establece el quantum de la fuerza a utilizar por el poder.
1) Legitimidad del poder político: Un poder es legítimo cuando su posesión esta de acuerdo
con el derecho. La legitimidad fundamenta el derecho a mandar del gobernante, es decir de
quién posee el poder. Para los gobernados o súbditos, es decir aquéllos sobre los cuales se
ejerce el poder, la legitimidad cimienta su deber de obediencia.
2) Legalidad del poder político: Se vincula con su ejercicio. Va a ser legal si quién lo detecta
lo ejercita en conformidad con las normas establecidas. La legalidad para el súbdito o
gobernante constituye un derecho, es su garantía de no ser oprimido. Para el soberano o
gobernante es un deber. Sin embargo el ejercicio del poder político no debe ser valorado solo
desde una perspectiva formal, de conformidad con los procedimientos establecidos por la
normativa vigente, sino que también debe ser materialmente enjuiciado desde la perspectiva
de su efectividad, de su eficacia y de la justicia del contenido de sus mandatos.
Bobbio termina reduciendo la legitimidad en la legalidad porque la legitimidad se
caracteriza por el uso de la fuerza por parte del poder político sin la participación del
súbdito o gobernado. Este debe obedecer y acatar las ordenes de arriba; en cambio en la
legalidad tiene mayor influencia e injerencia el gobernado, que tiene derecho y el
gobernante, deberes.
La sociedad debe enjuiciar la efectividad, la eficacia y de la justicia del contenido de sus
mandatos. La legalidad se adapta mas al ideal en cuanto al poder político.
El derecho como fuente de poder: “Los poderes jurídicos”.
El derecho como normatividad, a su vez, se nos presenta como fuente de los poderes
jurídicos.
La idea de derecho subjetivo va ligada a la idea de poder, un derecho subjetivo, una facultad
jurídica constituye un poder jurídico, como posibilidad de exigir a otro hacer o no hacer algo.
Los poderes jurídicos surgen de los hechos, actos o situaciones jurídicas a los que las normas
atribuyen capacidad para generarlos. Los hechos de la naturaleza, como un nacimiento, un
granizo, los actos jurídicos como un contrato, actos ilícitos, homicidios y las situaciones
jurídicas como la patria potestad son fuentes de poderes jurídicos.
Actividad 6
Los Valores
Sistema jurídico: Árbol
Suelo: La realidad social
Estrellas: Los valores
Sobre la cual el derecho se desarrolla y pretende regular. Cuánto
mas separadas estén las conductas sociales del hombre de las establecidas por el ordenamiento, mas posibilidades de que el derecho se debilite o muera.
Para donde el árbol crece.
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Sol: La justicia
Suelo y cielo
Realidad social y valores sociales.
Existencia y naturaleza de los valores: Los valores no son objetos de la realidad sensible, no
puede comprobarse empíricamente su existencia.
Aparecen relacionados con objetos de existencia material, cosas naturales o culturales.
Algunos llaman bienes a las cosas valiosas, es decir aquéllas que se les haya incorporado o
descubierto un valor.
Por otra parte creemos que los valores están condicionados por dos elementos subjetivos (del
sujeto que valora), objetivos del (objeto valorado) y además por la situación concreta en la
cual se presentan (carácter situacional).
La objetividad y subjetividad de los valores: Para los “objetivistas” el valor existe
independientemente de un sujeto o de una conciencia valorativa. Es algo distinto a la
valoración (actividad del sujeto). El sujeto solo descubre el valor que ya preexiste.
Para los “subjetivistas” el valor debe su existencia a reacciones fisiológicas o psicológicas
del sujeto que valora. No puede ser ajeno a la valoración o visualizarse como algo distinto a
él. Afirman que las cosas tienen valor porque las deseamos.
Ahora bien, el valor puede ser el resultado de una tensión entre el sujeto y el objeto y así
ofrecer una cara subjetiva y objetiva.
Una persona puede reaccionar de diferente manera que otra frente a un estímulo; aquí la
diferencia radicaría en el sujeto. En cambio los valores éticos tienen una fuerza impositiva que
nos obliga a reconocerlos aún en contra de nuestros deseos, tendencias o intereses personales.
En medio de estos dos extremos están los valores: vitales, útiles, estéticos, etc, donde el
equilibrio entre sujeto y objeto parece mayor.
El carácter relacional de los valores: A partir de la relación sujeto – objeto, debemos advertir
que los objetos no son todos iguales en su valoración, por el contrario, son de las más diversas
naturalezas. Muchos factores influyen a la hora de la valoración objetiva (el marco de un
cuadro influye sobre la pintura y a su vez, la luz).
También vemos que el sujeto que valora no es siempre el mismo, las condiciones biológicas y
psicológicas en las que el sujeto se encuentra varían, lo que afecta la reacción frente al objeto.
Otros factores que influyen y se relacionan con los elementos objetivos y subjetivos son los
denominados culturales. Cada grupo humano tiene distintas pautas sociales y culturales, ello
impacta en forma directa con los valores.
Los valores como cualidades estructurales: Poseen diversos tipos de cualidades:
Primarias: Aquéllas esenciales para la existencia misma del objeto. Ejemplo: extensión, el
peso. Sin alguna extensión o peso el objeto corporal no existe.
Secundarias: O sensibles. Son las que forman parte del objeto pero que no son esenciales.
Ejemplo: color, sabor, olor.
Los valores como estructura dependen de las cualidades que la forman, la estructura valiosa
se caracteriza por tener propiedades que no se hallan en ninguno de sus miembros, sino en el
conjunto.
Los valores y la situación (natural y cultural): El valor es una cualidad estructural que tiene un
carácter relacional ya que surge de la relación que se establece entre el sujeto que valora y el
objeto valorado.
La situación afecta tanto al sujeto como al objeto, así como también al tipo de relación que
mantienen. Los elementos que constituyen una situación son los siguientes:
26
a)
b)
c)
d)
El ambiente físico, la temperatura, clima, presión.
El ambiente cultural, ya que cada cultura tiene su conjunto de valores (medio social)
El conjunto de necesidades, expectativas, aspiraciones.
El factor temporo – espacial, que podríamos llamar microclima y que ocurre en la
valoración. El valor no es una cualidad simple, todos estos factores forman parte de la
constitución misma del valor. Sin su presencia el valor carece de existencia real.
La polaridad de los valores: Otra característica es su polaridad; no se concibe un valor sin su
correspondiente desvalor. No podemos pensar en justicia sin tener alguna percepción de la
injusticia.
Resulta imposible determinar el punto medio entre los dos polos. Todo esto es aplicable a los
valores jurídicos.
La escala de valores: Si el valor es una cualidad estructural que surge de la relación de un
sujeto con un objeto, dentro de una situación, la jerarquía del valor dependerá de todos estos
factores.
1) Las reacciones del sujeto, sus necesidades, aspiraciones e intereses.
2) La jerarquía del valor debe tener en cuenta las cualidades del objeto.
3) La situación, si varían las condiciones en que se da la relación del sujeto con el objeto
variará la altura del valor. Hay circunstancias que influyen muy poco y otras que la
modifican.
Las tres características son inestables; el que tiene menos estabilidad es el sujeto, el objeto es
el que mantiene mayor estabilidad y la situación es el resultado de factores cambiantes de
orden natural y cultural.
La escala de valores cambia radicalmente con la situación, el momento y la historia que se
vive ya que las diversas situaciones de vida cambian la escala de valores constantemente.
Teoría Cognoscitiva y No Cognoscitiva de los valores: El modo de conocer los valores puede
ser:
Cognoscitiva: Naturalistas, racionalistas e intuicionistas.
No Cognoscitivas: Voluntaristas y emotivistas.
Actividad 7
El Derecho como valoración de conductas. Los valores jurídicos. La justicia
Relación entre Derecho y Justicia: La justicia es un valor central, ésta se funda en el
entendimiento comunitario. La justicia es solo una posibilidad, la mayor posibilidad de
entendimiento entre todas las que el futuro acerca.
El derecho se afianza sobre todo en el consenso de los destinatarios de sus normas, los
cuales adecuan sus conductas a ellas. Por esto se sostiene que el derecho positivo, además de
vigente y válido debe ser justo, conforme a aquellos criterios ideales que deben presidir la
buena dirección y el ordenado desarrollo público. Al conjunto de estos criterios ideales se les
da el nombre de justicia, y éste es el supremo valor jurídico.
Actividad 8
Las teorías sobre la justicia. Clasificación
27
Distinción entre el concepto de justicia y las concepciones sobre la justicia: Existen distintas
teorías que pretenden explicar el conocimiento de los valores, en especial, con relación a la
justicia. Hay diferentes posturas:
Teorías Cognoscitivas: Parten del supuesto de que los valores son cualidades inherentes a las
cosas o las acciones, y como tales puede ser conocidas por el hombre a través de sus distintas
facultades. A su vez, dentro de ella encontramos 3 tipos de teorías:
a) Naturalistas: Sostiene que la justicia es una cualidad que pertenece a las normas o
acciones y que su existencia puede ser conocida y comprobada empíricamente.
Ejemplo de estas teorías son el utilitarismo (identifica a la justicia como utilidad, una
norma va a ser justa mientras sea útil) y el iusnaturalismo (sostiene la existencia y
deseo natural de vivir en una comunidad ordenada y tranquila).
b) Racionalistas: Consideran a la justicia como una cualidad que pertenece a las normas
o a los comportamientos, pero piensan que tal cualidad puede ser conocida a través de
la razón y no por los sentidos.
c) Intuicionistas: También consideran que la justicia es una cualidad que pertenece a las
acciones y a las normas que las regulan, pero afirman que solo pueden ser conocidas
por la intuición.
Teorías No Cognoscitivas: Sostiene que no puede darse propiamente el conocimiento de los
valores ya que el fundamento de éstos ha de buscarse en el campo de la voluntad o del
sentimiento. Se distinguen dos tipos de teoría:
a) VOLUNTARISTAS: La justicia depende exclusivamente de actos de voluntad, en
consecuencia éstos pueden existir o no y junto con ellos la justicia. Dentro de éstas
teorías encontramos:
 Materialismo: Las leyes se imponen por los individuos o grupos más fuertes. La
supuesta justicia es la que tiende a realizar los intereses de la clase dominante.
 Contractualismo: Sostiene la existencia de un pacto entre los cuidadanos, por lo cual
uno respeta la paz del otro y viceversa.
b) EMOTIVISTAS: La justicia tiene un significado emotivo y no hace más que expresar
nuestras preferencias hacia ciertos comportamientos o normas. La teoría emotivista
puede asumir dos formas, una psicológica y otra sociológica.
 Absolutistas: Lo justo es un criterio absoluto y como tal inmutable en el tiempo y
universal en el espacio.
 Relativistas: Lo justo está condicionado por las fluctuaciones de la historia y de las
opiniones cambiantes de los hombres. Las teorías no cognoscitivas tienden a afirmar
la relatividad de la justicia.
Actividad 9
Los contenidos de la Justicia
A lo largo de la historia de la humanidad se ha ido cambiando el contenido de la justicia.
a) La justicia como orden: Se asocio la idea de justicia al concepto de orden. El
contenido de la justicia era el orden. La realidad cósmica era ordenada. Así, la justicia
aparece como un hecho cósmico.
b) La justicia como legalidad: Este significado ya mas aceitado dice que la justicia no
expresa cualquier orden sino la conformidad del comportamiento humano con la
norma que lo regula. Por eso la justicia consistirá en la obediencia a la ley y se
identificará con la legalidad.
c) La justicia como igualdad: Derivan de dos diferentes funciones que la justicia asume:
28

Justicia distributiva: Preside la distribución de los beneficios y las cargas
sociales. Son especificaciones de la justicia distributiva, la justicia social y la
justicia fiscal. La justicia social es la exigencia de una equidad en la
participación de todos los asociados en los recursos y en los beneficios
económicos. La justicia fiscal es la exigencia de la distribución de la carga
tributaria.
 La justicia conmutativa: Preside las relaciones entre los particulares, sean
relaciones derivadas de hechos ilícitos (delitos). De esto se deriva la justicia
penal que establece una proposición entre la gravedad del delito y la entidad de
la pena.
d) La justicia como libertad: Según Kant una acción es justa cuando por medio de ella la
libertad de uno puede coexistir con la libertad de cualquier otro. La justicia se asemeja
a la libertad propia de cada uno.
e) La justicia como bien común: Indica aquel bien que el individuo puede conseguir solo
insertándose en una sociedad. Cuando el bien de todos se opone al bien de los
particulares, hablamos de bien colectivo.
Actividad 10
La justicia como ideología
a) “Un sistema de valores determinados no puede ser lógicamente deducidos ni
empíricamente verificados, pero puede ser justificado con argumentos”. Según Kant
esos valores pueden persuadir aunque no tengan la fuerza de convencer.
b) “Los desacuerdos de creencia pueden ser eliminados con el uso de técnicas de
verificación”. Los desacuerdos de creencia, desacuerdos de actitud o ideológicos se
eliminan fácilmente con técnicas de verificación fáctica.
c) “Algunos desacuerdos de actitudes se superan mediante el uso de técnicas lógico –
deductivas”. Permiten demostrar que de creencias comunes se deducen conclusiones
similares, y que cuando ello no ocurre, se debe llegar a un acuerdo.
d) “Los desacuerdos ideológicos solo pueden superarse mediante técnicas de
argumentación”. Si cada parte no puede convencer a la otra, al menos puede procurar
persuadirla mediante el uso de argumentos. El acuerdo puede alcanzarse mediante el
uso de una técnica argumentativa.
MODULO 4
Las normas en General
Si se pretende obtener una visión integral del derecho, debe ser examinado desde distintas
dimensiones o perspectivas: como norma, como ordenamiento, como actividad y como
relación.
Las normas en general son reglas o principios directos de la actividad típicamente humana, la
conducta del hombre (modelo o guía para hacer algo), es una conducta estimada como debida.
Los modelos o pautas de comportamiento social nos dicen como debemos pensar y actuar
para llevar una convivencia social ordenada con los otros miembros de la sociedad en que
vivimos. Las normas jurídicas se nos presentan antes que nada como normas, una clase
especial de regla de la conducta humana.
Von Wright enumera y clasifica los distintos significados atribuidos a la palabra norma de la
siguiente manera
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Significados Principales
a) Reglas de juego o determinativas: Son las que establecen los movimientos correctos y
permitidos en una determinada actividad o juego (reglamentos de un deporte, las
reglas de la gramática o de las matemáticas).
b) Prescripciones o regulaciones: Se destacan las leyes del Estado. Las prescripciones
son establecidas o dictadas por una autoridad normativa, destinadas o dirigidas a un
determinado sujeto normativo, buscando que éste se comporte de una cierta manera.
Las prescripciones son promulgadas, es decir, comunicadas para su conocimiento y
van acompañadas de la amenaza de una sanción o castigo para el caso que no sea
cumplido (ordenes militares, normas jurídicas positivas, las órdenes de los padres a los
hijos menores, reglas de tránsito).
c) Las directrices o normas técnicas: Se caracterizan por ser los medios a utilizar para
alcanzar un determinado fin (manuales de heladeras, microondas).
Significados Secundarios
a) Costumbre: En general se imponen a los individuos y tiene que ver con la forma en
que la gente actúa o piensa. Las costumbres son normas cuando influyen o ejercen
presión sobre los miembros de una comunidad o sociedad para que se comporten de
esa manera. Se diferencian de las prescripciones porque no son creadas por una
autoridad normativa, son de creación anónima y no necesitan ser promulgadas.
b) Normas morales: Son muy difíciles de identificar y no es claro a cuales normas se los
debe atribuir su carácter. Se las vincula con las normas religiosas o se la entiende
como una regla técnica que señala al medio para lograr un determinado fin: la
felicidad del individuo o el bienestar de la sociedad.
c) Reglas Ideales: Están vinculadas con el concepto de virtud, bondad, patrón o modelo:
dice lo que debe hacer una persona para ser un buen futbolista, abogado, etc.
Actividad 2
Tipos de normas
 Normas Morales: Son “unilaterales” ya que frente al sujeto obligado no hay otra persona
autorizada para exigirle el cumplimiento de su deber. Son solo “imperativas” porque
imponen deberes. Regulan conductas en “interferencia subjetiva”, es decir que establecen la
conducta a seguir respecto a otras posibles conductas de ese mismo sujeto. Son
“predominantemente interiores” ya que si bien la interioridad es fundamental, exigen que
esas buenas intenciones se exterioricen.
Otro criterio que cabe destacar es que son “autónomas” ya que no crean obligaciones sino
han sido interiorizadas por el sujeto. Las normas morales son “incoercibles”, su
cumplimiento ha de efectuarse de manera espontánea sin llegar a la violencia.
En cuanto a su finalidad, las normas morales tienen por objeto el “perfeccionamiento del
sujeto obligado”, se preocupa del sujeto que comete un acto inmoral y lo de los sujetos que
sufren las consecuencias del mismo.
 Normas Jurídicas: Son “bilaterales” ya que imponen siempre deberes u obligaciones a
una o mas personas, correlativos a facultades o derechos de otra u otras personas. No son
deberes sino deudas. Por ello las normas jurídicas son siempre “impero-atributivas” ya que
imponen deberes al mismo tiempo que atribuyen facultades.
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Las normas jurídicas regulan conductas en “interferencia intersubjetiva”, es decir que
establece la conducta de un sujeto frente a otro. Son “predominantemente exteriores” ya
que a veces permiten penetrar la conciencia de los sujetos obligados, sin embargo la
exteriorización de los actos tiene una importancia mayor.
Son “heterónomas” ya que en ellas, la obligación jurídica se establece por el legislador de
una manera exclusivamente objetiva, obligando de la misma manera y estando o no de
acuerdo el sujeto.
La “coercibilidad” de las normas jurídicas radica en el hecho de que el derecho permite y
prescribe el uso de la fuerza como medio para conseguir la observancia de sus preceptos. En
el derecho, las normas jurídicas cuidan la suerte de las posibles victimas de actos ilícitos y
procuran el “perfeccionamiento del orden social”.
 Normas Sociales: Los usos y costumbres son “unilaterales” ya que son solo imperativas
en el sentido que de frente a nuestros deberes u obligaciones sociales no existe otro sujeto con
la facultad de exigirnos su cumplimiento, o sí, pero sin la posibilidad de recurrir a organismos
jurídicos para lograr dicho cumplimiento. Al igual que en las normas jurídicas, los usos
costumbres son “heterónomas” en el doble sentido: de ser creados por una voluntad distinta
del sujeto obligado, aunque relativamente porque los destinatarios participan en cuanto
miembros del grupo, del proceso de formación espontáneo de los modelos o pautas. El otro
sentido es el de ser impuestos y obligatorios con independencia de haber sido interiorizados y
aceptados por sus destinatarios.
Otra característica que comparten es la de ser “predominantemente exteriores” ya que
ambas regulan no solo las conductas exteriores, sino también las conductas interiores de los
miembros de la sociedad. Los usos y costumbres al igual que las normas morales son
“incoercibles” dado que no es posible lograr su cumplimiento por medio de la fuerza.
También las normas jurídicas y los demás modelos o pautas de comportamiento social
comparten la misma finalidad: el perfeccionamiento de la convivencia social.
NORMAS
JURIDICAS
MORALES
SOCIALES
Bilaterales
Unilaterales
Unilaterales
Heterónomas
Autónomas
Heterónomas
Predominantemente
Exteriores
Predominantemente
Interiores
Exteriores/interiores
Coercibles
Incoercibles
Incoercibles
Perfeccionamiento Social
Perfeccionamiento del sujeto
Perfeccionamiento Social
obligado
a) "Juan hace reparaciones en la pared medianera de su casa que linda con la Pedro, sin
tomar las debidas precauciones y provoca su derrumbe parcial”.
En este caso no se dan caracteres de bilateralidad ya que si bien Juan tiene derecho a realizar
reparaciones en su vivienda, sabe que la medianera pertenece también a su vecino Pedro, y al
provocar el derrumbe le da facultad a Pedro de exigir el cumplimiento de esa reparación,
imponiendo a Juan una obligación y un deber.
b) “Pedro se presenta ante el Juez e invocando el art. 1109 del Código Civil que dice: "Todo
el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está
obligado a la reparación del perjuicio solicita que se le repare el daño.
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La heteronomia se da en este caso ya que el artículo expuesto por Pedro establece una
obligación jurídica que ha sido creada por el legislador de manera objetiva, imponiendo un
deber, estando o no de acuerdo el sujeto obligado.
c) “El Juez condena a Juan y como éste no paga se le embarga el sueldo en la proporción
autorizada por la ley, hasta el monto de la condena, dichos fondos son entregados por el Juez
a Pedro".
En este caso la coercibilidad permite el uso de la fuerza desde el momento en que se autoriza
el embargo para lograr así el pago del daño ocasionado por Juan a Pedro.
b) "Juan promete estudiar con Mariela Sociología, pero luego, sin previo aviso, y tras una
serie de evasivas, Mariela advierte que Juan prepara esa asignatura con Soledad y con José,
sin ha-berle dado ninguna explicación".
La moral y el derecho: Si bien existen elementos que posibilitan distinguir a las normas
morales de las normas jurídicas , el hecho que se distinguen no supone que el derecho y la
moral puedan separarse en cuánto a ordenes normativas.
“Diez Picazo”
hay ámbitos de la conducta del hombre donde los preceptos morales y las
normas jurídicas coinciden o se superponen, persiguiendo el mismo objetivo y buscando la
realización de unos mismos valores (tanto el derecho como la moral sancionan el robo).
Existen incluso una zona en la que el derecho pretende una moralización de las relaciones
jurídicas, impidiendo resultados jurídicos que sean inmorales. Está también la posibilidad de
descubrir ámbitos donde la moral produce normas que no son recogidas por el derecho (la
moral prohíbe el suicidio y éste no constituye un hecho antijurídico). Otro ejemplo (mentir en
una prohibición moral mientras que en el derecho la mentira repercute solo en casos
particulares como falsos testimonios, peritos o falsas denuncias).
Se plantea la existencia de zonas en las cuales el derecho establece soluciones que no van de
acuerdo con los principios morales (el desalojo por falta de pago del alquiler de una familia
numerosa por el propietario de la vivienda, donde el padre ha perdido el trabajo). Podría ser
reprochable desde el punto de vista moral, pero perfectamente lícito jurídicamente.
El derecho puede establecer deberes que son indiferentes desde el punto de vista moral (el
deber de circular en cierta dirección en una calle o avenida o la obligación de transmitir la
propiedad de un inmueble por medio de escritura pública).
Actividad 3
La Norma Jurídica Natural. El Derecho Natural
El Derecho Natural: La expresión tiene 3 significados principales: como ciencia es la
disciplina que estudia las normas jurídicas naturales, como normatividad designa el conjunto
de normas jurídicas naturales; y como facultad es utilizada para nombrar las facultades o
derechos otorgados al hombre por el ordenamiento jurídico natural. Es sinónimo de Derechos
Humanos.
Conceptos Filosóficos de Naturaleza:
 Concepción Cosmológica: Identifica a la naturaleza con el conjunto de seres corpóreos
con el cosmos, refiriendo el concepto al mundo físico. Esta es la noción de naturaleza.
 Concepción Metafísica Clásica: Entiende como naturaleza al modo de ser de cada ente o
de cada especie en particular. La naturaleza es lo que tipifica y constituye a cada ser, es el
modo de ser que tiene cada realidad, el modo en que se manifiesta (aspecto estático). Esta
naturaleza del ser es, a su vez, lo que determina las operaciones propias de cada ser, el origen
de sus actividades (aspecto dinámico).
32
Concepciones del Derecho Natural:
* Concepción estricta o clásica: Sustentada por el iusnaturalismo (conjunto de normas que
surgen o se infieren en la naturaleza humana, del iusnaturalismo, doctrina o teoría jurídica que
sostiene la existencia de ese derecho natural y que el derecho positivo se encuentra
subordinado a él, no pudiéndolo contradecir).
La concepción clásica concibe al derecho natural como le ordenamiento que surge y se funda
en la naturaleza humana, que le hombre conoce a través de la razón y que el legislador debe
respetar.
* Concepción amplia: El derecho natural es un ordenamiento, un orden normativo que surge
de una serie de factores o datos que condicionan la vida del hombre en sociedad, uno de los
cuales es la naturaleza humana, pero no el único. Otros factores son los de la realidad social,
cultural, económica, etc. de donde se desprenden normas jurídicas naturales en sentido amplio
pueden ser conocidas por medio de la razón y que el legislador debe respetar. Esta concepción
es denominada “objetivismo jurídico” porque sostiene la existencia de esa realidad objetiva
que el legislador debe respetar.
* Concepción amplísima: sostiene que el derecho natural es un simple conjunto de valores
que orienta la actividad del legislador. Esta última concepción pierde su carácter normativo.
Las relaciones entre derecho natural y el derecho positivo
No se puede convertir al derecho natural en un orden normativo jurídico capaz de regular de
una vez y en forma definitiva todas las situaciones de la convivencia social. Pero tampoco es
posible de conocer los requerimientos y exigencias que surgen de lo que el hombre es, y
construir una organización social y jurídica de convivencia sin anclarla en principios jurídicos
universales.
El derecho natural comprende un “conjunto de normas, conductas debidas en cuanto exigidas
por la naturaleza del hombre y de la situación. Las normas jurídicas naturales constituyen
entonces los medios exigidos si nos proponemos regular y ordenar la convivencia social
conforme a los requerimientos de los fines exigidos como debidos, también por la naturaleza
del hombre y por la situación.
El derecho positivo constituye un sistema de principios y normas, conductas decididas como
debidas, cuyo cumplimiento puede lograrse por medio de la fuerza, que imponen deberes y
atribuyen facultades correlativas, creando relaciones entre los miembros de la sociedad,
elaborada por alguien con poder suficiente y con la finalidad de realizar una serie de valores
sociales vigentes, en forma efectiva y ficaz en la sociedad.
El derecho positivo no puede surgir como una mera imposición de la voluntad de una
autoridad normativa, sino que ésta debe justificar racionalmente las conductas decididas como
debidas.
De estas dos concepciones surgen la compatibilidad: el derecho natural necesita del derecho
positivo para hacerse efectivo dentro de la sociedad, y éste de aquel para encontrar un
fundamento que le permita ser algo más que un mero mandato o imposición basado en la
fuerza.
Relación entre Derecho Natural y Derechos Humanos: La concepción del derecho natural se
vincula estrechamente con los llamados hoy “recursos humanos”. A partir de la Revolución
Francesa la humanidad ha ido preocupándose por la existencia de unos derechos naturales del
hombre, derechos humanos que constituyen un límite que el legislador debe respetar.
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Podemos distinguir dos tipos de fundamentos contrapuestos respecto a los derechos humanos:
Para unos, el fundamento de los derechos humanos lo encontramos en las exigencias de las
notas características propias del hombre, son reglas jurídicas inherentes al hombre mismo.
Para otros, son conquistas político – sociales que el hombre ha logrado mediante un sostenido
avance progresivo y que han sido acogidas por el ordenamiento jurídico moderno, al cual han
sido incorporados.
Actividad 4
Los caracteres de las normas jurídicas positivas:
1) La validez: Se dice que una norma jurídica es valida si está conforme con lo dispuesto con
las normas jurídicas de grado superior.
Una norma jurídica positiva es válida si cumple dos requisitos: a) si ha sido elaborada por los
órganos y por los procedimientos establecidos en las normas de grado superior, b) si su
contenido no es incompatible con lo dispuesto por las normas jerárquicas superiores.
Existen 6 focos de significados de la palabra validez:
 Decir que una norma o sistema normativo es válido, equivale a decir que dicha norma o
sistema de normas existe.
 También se puede asociar con su justificabilidad, con hacer lo que ellos disponen, con su
fuerza obligatoria moral. Constituye una razón para justificar una acción o decisión.
 Es válida cuando hay otra norma jurídica que declara que su aplicación u observancia es
obligatoria.
 Puede ser válida cuando su dictado ha sido autorizado por otras normas jurídicas, o sea que
ha sido sancionada por una autoridad competente dentro de los límites de su competencia.
 Es válido cuando la norma pertenece a un cierto sistema jurídico.
 La norma o sistema jurídico son válidos cuando tienen vigencia (o eficacia), o sea que son
generalmente observados y aplicados.
2) La coercibilidad institucionalizada: Radica en el hecho de que el ordenamiento jurídico
permite y prescribe el empleo de la fuerza como medio de conseguir la observancia de sus
preceptos.
La coercibilidad está institucionalizada, es decir que el uso de la fuerza para lograr el
cumplimiento de las normas se halla regulado a su vez, por normas jurídicas que establecen
las ocasiones en que es posible utilizarla, cuál es el procedimiento para ello y los órganos
facultados para su uso. La institucionalización de la coercibilidad da seguridad y eficacia al
uso de la fuerza para el logro del cumplimiento de las normas jurídicas.
La utilización de la fuerza queda reservada a órganos especializados, como son el Poder
Judicial y la policía.
3) La vigencia: Se relaciona con el ámbito temporal de validez de las normas y conforme a
ello podemos distinguir: derecho vigente y no vigente.
Una norma jurídica está vigente si es exigible actualmente y entran en vigencia en la fecha
que ellas lo establecen o sino ochos días después de su publicación en el Boletín Oficial.
El derecho no vigente se da sino es exigible en la actualidad. Puede ser de vigencia pasada (es
aquella que habiendo estado vigente en el pasado, por algún motivo no es exigible
actualmente) o de vigencia futura (es la que habiendo sido creada, aún no entró en vigencia,
por no haber llegado el momento para el comienzo de su exigibilidad).
En relación con la duración de su vigencia, las normas jurídicas pueden ser: de vigencia
determinada (cuando su propio texto establece el período durante el cual va a ser exigible) o
de vigencia indeterminada (cuando en su texto no figuran fechas determinadas).
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Las normas jurídicas de vigencia indeterminada pierden su vigencia de dos modos: expreso o
directo (cuando son derogadas en forma explícita por otra noma de la misma jerarquía o
superior) y tácito o indirecto (cuando se dicta una norma de igual o superior jerarquía, cuyo
contenido sea incompatible con el contenido de la norma anterior).
En relación con la finalización de la vigencia de una norma podemos distinguir las siguientes
situaciones: a) la derogación o derogación stricto sensu que consiste en dejar parcialmente sin
efecto una ley. b) la abrogación o derogación total deja sin efecto totalmente una ley. c)
modificación o reforma: consiste en dejar sin efecto parcialmente una ley y reemplazarla por
otra. d) subrogación, donde se reemplaza a una norma en forma completa por otra.
El órgano competente para derogar (en sentido amplio) una norma es el mismo que lo dictó u
otro órgano jerárquicamente superior, con facultades para hacerlo.
4)La efectividad y la eficacia: Una norma jurídica positiva se realiza plenamente como tal: en
1º lugar cuando es vigente, en 2º lugar cuando es efectiva (cuando su cumplimiento es
actualmente real) y por último cuando es eficaz (cuando a través de su cumplimiento se
obtiene en la sociedad los fines propuestos por el legislador al dictarla).
La efectividad es la vocación de toda norma jurídica positiva vigente, desde que su
cumplimiento se hizo exigible para que ella realmente se cumpla. Sin embargo, ya que su
cumplimiento depende de la voluntad del hombre, puede ocurrir que la norma a pesar de su
vigencia, nunca llegue a cumplirse o que sea incapaz de lograr el cumplimiento voluntario de
la mayoría de los obligados por ella.
La eficacia es también la vocación de las normas jurídicas positivas vigentes, ya que si a
través de su cumplimiento el ordenamiento no logra los fines propuestos por el creador de la
norma, debe ser derogada, porque ha perdido su razón de ser.
Actividad 5
Clasificación de las normas jurídicas. Diversos criterios clasificatorios.
Una de las actividades realizadas por la dogmática jurídica es la sistematización de las normas
que integran el ordenamiento en nuestro país. La clasificación es una de las actividades
sistematizadoras ya que distribuye a las normas jurídicas en clases o categorías.
1)Según el lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico: Se clasifica en Primarias (son las
que ocupan el lugar mas alto en el ordenamiento y cuya validez no deriva de ninguna otra
norma) y en Secundarias (son aquellas cuya validez deriva de otras normas de grado
superior). Ejémplo: La Constitución Nacional es la norma primaria y todas las demás normas
(leyes, decretos, sentencias) son normas secundarias.
2)Según el sujeto activo: Según el tipo de órganos que las crean, se clasifican en personales
(cuando han sido creadas por órganos unipersonales), ejemplo: decretos y sentencias. Y
también en colectivas (cuando son elaboradas por órganos colegiados o cuando interviene una
pluralidad de órganos en su creación), ejemplo: leyes, ordenanzas.
3)Según el sujeto pasivo: Es el destinatario de la prescripción establecida en ella. Una norma
es general cuando sus destinatarios son una clase o categoría de personas, y es particular
cuando su sujeto pasivo es uno o mas individuos determinados.
En general, las normas de mayor jerarquía dentro de la pirámide normativa son mas generales
que las normas que están en su base.
En el ordenamiento jurídico de cualquier estado encontramos normas generales y particulares,
y éstas últimas son mas numerosas que las primeras.
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4)Según su contenido: Se clasifican en normas típicas (las que establecen un modelo de
conducta) y concretas (las que regulan una conducta determinada).
Generalmente las normas concretas constituyen la aplicación de una situación determinada de
las normas típicas.
5)Según la función que cumplen en el ordenamiento: Se clasifican en “normas de
comportamiento” (son las que prescriben una conducta de acción u omisión) y en “normas de
organización” (establecen las conductas o medios para la aplicación de las primeras y para el
logro de su efectividad y eficacia).
Dentro de estas normas de organización podemos distinguir distintos tipos según la función
que cumplen: a) definitorias
son las que establecen el significado de términos utilizados
en la formulación de las normas de comportamiento; b) interpretativas
son las que
aclaran el sentido y el alcance de las normas de comportamiento; c) de organización
propiamente dicha
son las que constituyen los órganos encargados de la creación,
aplicación y ejecución de normas de comportamiento; d) de competencia
son las que
establecen las atribuciones de ésos órganos de creación, aplicación y ejecución de normas de
comportamiento; e) de procedimiento
son las que regulan los pasos a seguir para la
creación, aplicación y ejecución de las normas de comportamiento; f) permisivas
establecen una excepción a lo mandado o prohibido por una norma de comportamiento; g)
sancionatorias
regulan la consecuencia correspondiente a la violación de una norma de
comportamiento.
6)Según la autonomía de la voluntad de los destinatarios: Se clasifican en “normas
taxativas”, también llamadas normas de orden público, que son las que obligan con
indiferencia de la voluntad de sus destinatarios, no siendo lícitos para éstos derogarlas. Las
“normas dispositivas” o de orden privado, son subsidiarias de la voluntad de los sujetos
obligados y su validez depende de la inexistencia de una voluntad diversa de los particulares.
7)Según el ámbito material de validez: Se los clasifica en normas de derecho público y
normas de derecho privado.
8)Según el ámbito espacial de validez: Este criterio divide a las normas jurídicas en
nacionales o internacionales. Las normas internacionales son las que se aplican en el territorio
de más de un Estado, dentro de éstas encontramos a las normas comunitarias que son las que
se aplican en una comunidad de países (mercosur o comunidad europea).
Las normas nacionales son las que se aplican en el país y a su vez, dentro de ella se distinguen
las normas federales o nacionales, las provinciales y municipales.
9)Según el ámbito temporal de validez: “Misma definción que la vigencia como carácter de
las normas jurídicas positivas”. Pueden ser vigentes o no vigentes.
Actividad 6
Las reglas y los principios jurídicos
Existen dos tipos de normas jurídicas concretas, las reglas y los principios.
Los principios son normas que se caracterizan por determinados rasgos. Esos rasgos serían: el
carácter fundamental, el carácter general y la vaguedad.
Los principios son “normas fundamentales”, su modificación o sustitución tiene como
efecto directo una transformación del ordenamiento en el que actúan o desarrollan sus efectos.
A su vez se puede entender diversas formas: 1) fundamentalidad jerárquica: se identifica con
la jerarquía normativa; 2) fundamentación lógico-deductiva: normas de las que son deducidas
por vía lógica, otras normas; 3) fundamentalidad teológica: caracteriza las normas que
establecen fines u objetivos respecto a otras; 4) fundamentación axiológica: se toma de
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aquellas normas que contienen los valores políticos y éticos sobre los que se asienta una
determinada estructura política y social.
Los principios son “normas generales” en el sentido de que el supuesto está formulado en
términos muy generales y abstractos, de la misma manera que las consecuencias normativas
tampoco están fijadas y determinada con certeza.
En tercer lugar, los principios son “normas de vaguedad”. Quiere decir que dado su amplio
ámbito de indeterminación semántica, es difícil efectuar una identificación entre un caso y el
supuesto de hecho previsto en la norma.
Diferencia entre principio y reglas: Los principios configuran el caso de forma abierta,
mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada. En las reglas las propiedades que
conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado. En los principios no puede
formularse una lista cerrada.
Actividad 7
La estructuración lógica de la norma jurídica: supuesto jurídico y consecuencia jurídica
Diversos elementos de un juicio: Un juicio es el pensamiento de una relación enunciativa
entre conceptos. En un juicio se enuncia, se dice que es la relación de conveniencia o no entre
dos conceptos. Un juicio consta de tres partes: un sujeto, una cópula y un predicado.
El sujeto es aquello de lo cual se afirma o niega algo, el predicado es lo que se afirma o niega
y la cópula es el nexo o unión que expresa la relación de conveniencia o no.(El Pizarrón es verde)
sujeto cop pred
Los juicios según su relación pueden ser clasificados en:
Categorías: La relación de conveniencia o no entre los conceptos no está sujeta a condición, ni
alternativas.
Hipótesis: Son los juicios donde la relación entre el sujeto o predicado está sujeta a una
condición (si es primavera, el árbol es verde o si llueve, iré al cine).
Disyuntivos: En los juicios disyuntivos se afirma que alternativamente a un sujeto le
convienen uno o más predicados (si llueve iré al cine o al teatro; el libro es de Juan o de
María).
Distinga y ejemplifique los juicios enunciativos de los juicios imputativos.
Un juicio es el pensamiento de una relación enunciativa entre conceptos. En un juicio se
enuncia, se dice que es la relación de conveniencia o no entre dos conceptos.
En los juicios imputativos se vinculan dos sucesos o hechos: un supuesto y una consecuencia.
A un supuesto jurídico se le imputa o atribuye una consecuencia jurídica. El supuesto y la
consecuencia están relacionados por la cópula “debe ser”. Ej: Si alguien mata debe ser una
pena de 8 a 25 años.
Supuesto
la cópula
consecuencia jurídica
Para Kelsen la norma jurídica tiene la estructura lógica de un juicio hipotético. Para él hay un
supuesto y una consecuencia, a un supuesto jurídico se le imputa o atribuye una consecuencia
jurídica. Hace hincapié en la conducta ilícita como presupuesto de la sanción, dejando en
segundo plano el pensamiento de la conducta lícita. Denomina norma primaria a la que
comprende la conducta ilícita y la sanción, y norma secundaria a la conducta lícita que es la
que evita la sanción.
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Cossio sostiene que el derecho debe pensarse a través de juicios imputativos disyuntivos. Dice
que no existen dos normas, sino una con dos partes unidas en forma disyuntiva. Una, la
endonorma, que comprende la conducta lícita y la otra, la perinorma que comprende la
conducta ilícita más la sanción.
COSSIO
(existe solamente)
Endonorma: Comprende la conducta lícita (respecto a la vida ajena)
1 sola norma
Perinomia: Conducta ilícita mas la sanción (si no se respeta la vida
ajena, es decir, si se mata a otro debe ser de 8 a 25 años)
(que se divide)
KELSEN
(debe pensarse como
Juicios hipotéticos
a los impulsivos)
supuesto
Norma Primaria: la que comprende la conducta lícita y la sanción
2 sucesos o hechos
Norma Secundaria: Conducta lícita, la que evita la sanción
consecuencia
El supuesto jurídico: La estructura lógica de las normas jurídicas pensadas como juicios
imputativos tiene dos partes: el supuesto jurídico y la consecuencia jurídica.
El supuesto jurídico es la hipótesis o condición que desencadena la consecuencias jurídicas
positivas en la norma: “si se destruye un inmueble, será reprimido con prisión.
Supuesto
consecuencia
El supuesto jurídico es la representación normativa de un hecho jurídico, en cuanto a un
acontecimiento humano, producto de consecuencias jurídicas. Ejemplo de consecuencias son
la prisión de seis meses a tres años.
Los supuestos jurídicos pueden adoptar distintas formas:
Hechos jurídicos: Son los fenómenos naturales que producen consecuencias jurídicas, sin la
intervención del hombre.
Actos jurídicos: Interviene el hombre con su conciencia y libertad, para ejercer un derecho o
cumplir con un deber impuesto por una norma jurídica.
Situaciones jurídicas: Comparten un haz de derechos y obligaciones estables surgidas de los
status o posiciones ocupados por las personas en la sociedad. Por ejemplo (el status jurídico
de padre genera una serie de derechos y deberes por el mero hecho de ocupar esa posición).
El Código Civil establece que los supuestos jurídicos pueden tener como contenido:
Hechos Naturales: Se dan por causas ajenas al sujeto, no interviniendo para nada su voluntad,
pero que sin embargo pueden producir consecuencias jurídicas. Ejemplo: nacimiento con
vida, la muerte, la edad, caída de granizo.
Hechos Humanos: Son producidos por el hombre y se los denomina “actos jurídicos”. Estos
pueden ser “voluntarios” (son ejecutados con intención y libertad) y pueden clasificarse como
lícitos o ilícitos) Los hechos “involuntarios”, en general no producen consecuencias jurídicas,
pero cuando son lícitas, sí. En materia civil, los hechos involuntarios producen consecuencias
jurídicas solo cuando causan un daño a otro y si con el daño se enriquece su autor.
La Consecuencia Jurídica: Son los derechos y obligaciones que nacen, se modifican y
extinguen con la actualización del supuesto jurídico.
Las consecuencias jurídicas pueden ser de distintos tipos:
a) Un tipo de consecuencia jurídica viene dada por la ejecución directa del deber
establecido en forma libre o coactiva. Ejemplo: si se firma un contrato se debe cumplir
con lo estipulado.
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b) Sanciones negativas o castigos; son las consecuencias desfavorables, los castigos que
en general se prescriben para el incumplimiento de una prohibición u obligación
establecida en una norma.
c) Las sanciones positivas son las consecuencias favorables para quién ha cumplido con
la conducta lícita establecida por el ordenamiento jurídico.
d) La indemnización por los daños ocasionados por la conducta ilícita.
Actividad 8
La expresión lingüística de la norma jurídica
Las normas jurídicas se exteriorizan generalmente a través de un texto legal. Este texto, que es
lo que aparece o emerge de lo jurídico, es sólo lo superficial, lo exterior, porque lo jurídico
consiste en conductas decididas como debidas.
Clases de lenguaje: Se distingue dos clases de lenguje:
Lenguaje Natural o regular: Es el que usan los seres humanos en su comunicación cotidiana.
Lenguaje Artificial: Son creados intencionalmente para la comunicación de ciertos
contenidos. Se agrupan a su vez, en lenguajes técnicos y lenguajes formales. Los técnicos
surgen a través de la atribución de un significado restringido a determinadas palabras
mediante definiciones precisas (ámbito científico y profesional). Los lenguajes formales se
limitan a eliminar las palabras del lenguaje natural utilizando solamente símbolos arbitrarios
(matemáticas, física).
Las normas jurídicas y las clases de lenguaje: Si bien se recurre al lenguaje para promulgar las
normas, existe la posibilidad de la existencia de normas jurídicas sin que se haya realizado
ningún acto lingüístico. Estas surgen de la repetición general de ciertas conductas con la
conciencia de su obligatoriedad jurídica.
Una actividad posterior a la expresión lingüística es la interpretación que consiste en darle un
significado al texto normativo. La interpretación constituye una de las actividades
fundamentales de la ciencia jurídica.
Si bien es conveniente que la normas jurídicas sean expresadas en un lenguaje natural, las
consecuencias jurídicas pueden o suelen ser comunicadas a través de un lenguaje técnico.
La textualización de las normas jurídicas: Favorecen la certeza jurídica, aumenta la
posibilidad de divulgación y da una mayor estabilidad jurídica. Además supone una
racionalización mayor de la conductas decididas como debidas.
En la actualidad las normas jurídicas generalmente se exteriorizan a través de un texto
normativo escrito, pero a veces se manifiesta a través de los usos y las costumbres de los
miembros de la sociedad. Esto nos da la pauta de que la noma jurídica, en cuanto imperativo o
conducta decidida como debida, no se identifica con el texto legal.
La codificación constituye el punto culminante del proceso de textualización del derecho. Un
código es una recopilación sistemática de normas sobre una determinada materia o
institución.
El lenguaje legal y el lenguaje de los juristas: Las normas jurídicas son interpretadas y
estudiadas por los científicos del derecho, es decir los juristas que a partir de esa actividad
producen la llamada “doctrina”, constituido por un conjunto sistematizado de reglas de
derecho.
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El lenguaje legal es aquel en el que vienen formuladas o promulgadas las leyes y las demás
normas jurídicas positivas, mientras que el lenguaje de los juristas incluye el empleado por los
jueces, abogados y juristas cuando hablan o se refieren a lo que dicen las normas jurídicas.
Hay interinfluencia ya que los legisladores se basan en la ciencia de los juristas al elaborar las
normas, y los juristas participan asesorando en el proceso de elaboración de las leyes.
Los usos y funciones del lenguaje y el derecho: A través del lenguaje el emisor trata de alguna
manera de influir al receptor. Las principales funciones del lenguaje son: “la función
descriptiva o informativa” que se da cuando utilizamos el lenguaje para llevar a la mente del
receptor una determinada idea, que describe un estado de cosas, pudiéndose predicar la verdad
o falsedad del mensaje.
Otro uso que realizamos del lenguaje es el “directivo o prescriptivo”, cuando buscamos en
los demás provocar una modificación en sus comportamientos a través de mandatos. En la
forma prescriptiva no tiene sentido predicar la verdad o falsedad de lo dicho. Se busca en el
receptor una respuesta práctica.
La función “expresiva” del lenguaje se da cuando la utilizamos para transmitir sentimientos o
emociones, teniendo como objetivo conmoverlo.
Por último el lenguaje cumple una función “operativa” cuando la utilizamos para crear un
cambio en la realidad, por ejemplo cuando decimos “buenas noches” las personas quedan
saludadas.
Estas distintas funciones se dan en forma mixta en la realidad. El uso mas importante que se
realiza del lenguaje en el derecho es el prescripto o directivo, que es el que hace el legislador
al promulgar una ley o el juez cuando dicta la sentencia. Y se da el uso del tiempo futuro del
modo indicativo.
Los Problemas del lenguaje jurídico: La ambigüedad de una palabra consiste en que ésta
tenga varios significados siendo un problema a la hora de interpretar una norma (Derecho).
La vaguedad de una palabra se da cuando no es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso
ordinario (alto, pesado, lejos, etc). Estas palabras hacen referencia a una característica que se
da en la realidad en grados diferentes.
La textura abierta constituye un vicio potencial que afecta a todos los términos de los
lenguajes vigilantes o naturales. Consiste en la posibilidad de que surjan dudas acerca de la
aplicabilidad de una palabra que en la actualidad posee un significado preciso y en un futuro
su significado sea insólito o imprevisto.
MODULO 5
MODULO 5
El Ordenamiento Jurídico. El Derecho positivo y su estructuración
El Derecho positivo y su estructuración: Las normas jurídicas positivas están relacionadas en
un sistema que es designado ordenamiento jurídico, siendo este un medio para establecer el
orden social. La expresión orden jurídico se reserva para designar el orden objetivo que surge
de la aplicación, cumplimiento o aplicación coactiva de las normas que integran dicho
ordenamiento. En este sentido, orden social y orden jurídico se implican y correlacionan.
El ordenamiento jurídico como sistema o estructura: El análisis de las normas que integran el
ordenamiento nos muestra que hay un orden entre ellas, que se encuentran vinculadas unos
con otros a través de relaciones de supraordinación, de subordinación y de coordinación. El
sistema abarca todo el derecho de una sociedad porque esta constituido no solo por la
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Constitución y las leyes nacionales y provinciales, sino también por todas las normas jurídicas
(decretos, contratos, sentencias, juicios, etc).
El derecho visto como ordenamiento jurídico es un conjunto de normas y principios
organizados y relacionados de un modo coherente y que forman una unidad.
Una estructura o conjunto presupone las siguientes características: a) constituir una totalidad;
b) dinamicidad; c) capacidad de autorregulación.
Las relaciones de coordinación se dan entre las normas de la misma jerarquía, lo que trae
como consecuencias que la introducción de una nueva norma modifica todo el sistema y
también que cada norma extrae su significado de su relación con las demás normas del
ordenamiento. Las relaciones de subordinación se establecen entre normas de distintas
jerarquías, lo que supone que cada norma obtiene su validez de una norma de grado superior
hasta llegar a la norma primaria que le da validez a todo el ordenamiento y le confiere unidad.
El ordenamiento es un sistema dinámico ya que posee reglas de formación y transformación
que posibilitan su modificación a través de introducción de nuevas normas sin que el
ordenamiento cambie su identidad. La capacidad de autorregulación se visualiza en ciertos
dispositivos encaminados a su conservación, previendo o corrigiendo fallos o errores. El
ordenamiento puede ser considerado sin embargo como una subestructura de la estructura mas
amplia como es el sistema social en su conjunto.
Los caracteres del ordenamiento jurídico como estructura de normas
La estructuración jerárquica y la validez de las normas jurídicas: El ordenamiento esta
formado por normas primarias y secundarias.
La primaria se limita a establecer cuales son los sujetos competentes para la creación de las
secundarias y cual es el procedimiento a seguir. Es posible señalar la existencia de un límite
externo e interno en la actividad creadora. El límite externo se establece cuando en las normas
de grado superior se fija por quién y con qué procedimiento debe ejecutarse un poder de
creación normativa; y el límite interno cuando en las normas de jerarquía superior se indica
como y para qué fines debe ejercitarse aquel poder.
La existencia de límites se vincula con la validez. La validez formal tiene relación con la
competencia de quién elaboró la norma y el modo que lo hizo. Y la validez material se
vincula con el contenido de la norma. La validez formal se vincula con los límites externos de
la actividad creadora y la validez material con los límites internos.
Es posible considerar también su validez natural, así una norma jurídica positiva será
formalmente invalida si se dicta sin respetar la voluntad del pueblo y sustancialmente invalido
si lo que establece es contrario a los derechos fundamentales de la persona humana.
En la parte superior de la estructura normativa de un país se colocan las normas
constitucionales que pueden resultar de un documento escrito “La Constitución”
A partir de las normas constitucionales que casi siempre son prescripciones generales y
típicas, por medio de un proceso de individualización se pasa cada vez a normas más
particulares y concretas, hasta llegar a los mandatos individuales.
Es por eso que las normas constitucionales constituyen el vértice de una pirámide y la base
esta constituido por contratos y sentencias.
El problema de la validez de las normas primarias: “La norma hipotética fundamental”
Dentro del ordenamiento la validez formal y material de cada norma deriva de las normas de
grado superior, hasta llegar a la primera constitución.
Sin embargo queda sin resolver el problema de la validez de la primera constitución, para ello
es necesario presuponer la existencia de una norma hipotética fundamental que es la que
otorga validez a las normas constitucionales.
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Esta norma fundamental no es una norma positiva, es decir puesta, decidida por el legislador
sino que constituye una norma hipotética que da validez y unidad al ordenamiento. Un
ordenamiento será valido, en definitiva si lo establecido en su primera constitución es
efectivamente cumplido por la generalidad de sus destinatarios de sus preceptos. Una norma
valida puede no ser efectiva, pero un ordenamiento debe ser mínimamente efectivo para ser
válido.
Actividad 2
La coherencia del ordenamiento jurídico. El problema de las antinomias.
Un ordenamiento es coherente cuando hay ausencia de normas incompatibles, es decir cuando
no hay mas de una norma aplicable que regule un determinado caso, cuando no existan varias
normas del ordenamiento que tengan el mismo supuesto jurídico. En el exceso de normas se
distinguen 2 situaciones: redundancia
cuando dos normas tienen el mismo supuesto de
hecho y la misma consecuencia jurídica; que las normas pertenezcan al mismo ordenamiento
y que coincidan los ámbitos de validez.
Antinomia
Hay antinomia en el ordenamiento cuando encontramos dos normas que
tienen el mismo supuesto pero las consecuencias son incompatibles:
 Entre una obligación y una prohibición que tengan el mismo objetivo (“es obligatorio
fumar” y “está prohibido fumar”) no pueden ser validas a la vez.
 Entre una obligación y un permiso negativo (“es obligatorio fumar” / “esta permitido no
fumar”) así como entre una prohibición y un permiso positivo (“esta prohibido fumar” / “esta
permitido fumar”).
 Entre una obligación y un permiso positivo (“es obligatorio fumar” / “esta permitido
fumar”) o una prohibición o un permiso negativo (“esta prohibido fumar” / “esta permitido no
fumar”).
 Entre un permiso positivo y un permiso negativo (“esta permitido fumar” / “esta permitido
no fumar”). Las dos normas pueden ser validas a la ves pero no pueden ser invalidas a la ves.
Además de la incompatibilidad lógica para que haya antinomia es necesaria la presencia de
otros dos requisitos.
a) La pertenencia al mismo ordenamiento.
b) El mismo ámbito de validez: el ámbito espacial, que se refiere al territorio sobre el
cual la norma produce consecuencias jurídicas.
 El ámbito temporal que se refiere al tiempo de aplicación de la norma.
 El ámbito personal de aplicación, que regulan las conductas de la misma persona .
 El ámbito material que se refiere al tipo de objeto regulado.
Las clases de antinomia:
Total – total: Cuando los ámbitos de la validez de las normas sean totalmente coincidentes,
sin poder aplicar ninguna de las dos normas sin que entren en conflicto. Ejemplo: (esta
prohibido fumar / esta permitido fumar).
Parcial – Parcial: Cuando la coincidencia entre normas es en parte, cada norma tiene en este
caso un campo de aplicación que entra en conflicto con la otra y otro campo donde se puede
aplicar sin entrar en conflicto. Ejemplo: (“esta prohibido fumar en las aulas en clase” / “esta
permitido fumar en las aulas en el recreo”).
Total – total – parcial: Se dan cuando una de las normas no puede ser aplicada en ningún
caso sin entrar en conflicto con la otra que, tiene un campo de aplicación adicional donde
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puede ser aplicada. Ejemplo: (“esta prohibido fumar en las aulas en todo momento” / “esta
permitido fumar en las aulas durante los recreos”).
La antinomia será propia cuando concurren todos los requisitos indicados, es cuando en las
dos normas son incompatibles lógicamente, pertenecen a un mismo ordenamiento y coinciden
los ámbitos de validez; e impropias cuando concurren sólo algunos de ellos, es decir
situaciones donde existe algún tipo o grado de incompatibilidad, sin constituir una antinomia.
Por último se distinguen según su solución, las antinomias aparentes son las que pueden
solucionarse y las reales, las que no.
Los criterios de solución de las antinomias: La solución de las antinomias pasa por la
derogación de una e las normas que se encuentran en conflicto. Existen distintos criterios:
El criterio jerárquico: establece que la norma de mayor jerarquía prevalece sobre la inferior.
Criterio temporal: Señala que la norma posterior deroga sobre la norma anterior que
prevalece.
Criterio de especialidad: Prescribe que la norma especial o particular deroga a la norma
general.
Si estos criterios son insuficientes para resolver el conflicto, nos encontramos con una
antinomia de criterios dentro de otra antinomia normativa o de un conflicto de segundo grado.
En la primera situación ante la ausencia de criterios de solución en donde dos normas son
compatibles en el grado jerárquico, poseen el mismo ámbito espacial y temporal de validez,
material y personal donde las normas se anulan entre sí. Existe un verdadero vacío normativo
donde el juez deberá llenar considerando válida solo una de las normas o modificando ambas.
Actividad 3
La plenitud del ordenamiento. El problema de las lagunas de la legislación.
Una de las características del ordenamiento jurídico moderno positivo consiste en la cualidad
que les hace contener soluciones a todos los conflictos que pueden originarse.
La plenitud puede ser entendida en forma absoluta donde un ordenamiento seria pleno su
tuviera normas generales y típicas para solucionar todos los conflictos que se le presentan.
Siendo estas prácticamente imposible, un ordenamiento es pleno en forma relativa, aunque se
tenga lagunas, es decir casos no previstos por el legislador. Se dispone de recursos para
solucionar esos casos, es decir prevé mecanismos de integración.
Los fundamentos de la plenitud: La plenitud en el derecho no ofrece una solución para todos
los casos, pero sí prevé los instrumentos idóneos para que las lagunas desaparezcan del
ordenamiento. La actividad de los juristas en forma teórica y de los jueces en forma práctica,
de llenar las lagunas legislativas, se denomina integración.
La clasificación de las lagunas legislativas:
 Según su causa las lagunas legislativas se clasifican en:
Subjetivas: Son aquellas que son atribuidas al legislador en forma voluntaria e involuntaria.
Las lagunas subjetivas involuntarias se producen cuando el legislador decide por algún
motivo no regular determinado caso.
Las involuntarias son aquellas que surgen por el descuido del legislador.
Objetivas: Son aquellas que se producen por el desarrollo y la creciente complejidad de la
vida social, que hace aparecer supuestos que no pudieron ser previstos por el legislador.
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 Según su relación con las otras normas se clasifica en:
Extralegen: Si la norma es muy concreta es probable que deje circunstancias sin regular (si
esta prohibido fumar en la clase de I. Derecho por su concreción deja sin establecer si se
puede fumar en otra clase).
Interlegen: Aparece cuando la norma es demasiado general, quedando situaciones sin
contemplar (si esta prohibido fumar en la universidad queda sin contemplar si también se
refiere al patio o al estacionamiento).
 Según su propia Naturaleza se clasifican en:
Aparentes: Son aquellas que pueden ser llenadas con elementos propios del ordenamiento.
Reales: Para su solución requieren la utilización de recursos fuera del ordenamiento.
La integración de las lagunas legislativas: La plenitud del ordenamiento no debe ser vinculado
con la inexistencia de lagunas legislativas sino con que el ordenamiento debe dar una
respuesta jurídica a los casos no previstos por el legislador a través de distintos mecanismos
de integración.
Mecanismo de Auto integración: Cuando se recurre a instrumentos o medios
proporcionados por el propio ordenamiento. Ejemplo: (analogías y principios generales del
ordenamiento).
Mecanismo de Hetero integración: Las lagunas son integradas utilizando elementos
externos del ordenamiento, por ejemplo (los principios de la justicia, el derecho natural, las
costumbres).
Actividad 4
La Pluralidad de los ordenamientos jurídicos
El ordenamiento jurídico internacional y el derecho comunitario son dos ejemplos de
ordenamientos que se ubican por encima del Estado. Dentro del estado se colocan los
ordenamientos jurídicos parciales como los provinciales y/o municipales, o los ordenamientos
o status como la Iglesia o los estatutos de las fundaciones, asociaciones o sociedades que el
Estado las reconoce o se mantiene indiferente y en algunos casos las prohíbe.
+Ç MODULO 6
Las Fuentes del Derecho
La elaboración de las normas generales y típicas: las fuentes del derecho
1) La expresión fuente de derecho
a) Como Documento: Se utiliza para designar a los documentos con los que aprendemos la
existencia, por ejemplo: antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.
b) Como origen del contenido de las normas jurídicas: La expresión “fuente del derecho”
también es empleada para designar a los factores, elementos, datos o hechos de la vida social
que determinan el contenido de las normas jurídicas.
Se han considerado como fuentes materiales del derecho la doctrina de los juristas, las
condiciones económicas, las convicciones morales o religiosas, la historia, las ideas políticas,
la opinión pública, la estructura social, etc.
c) Como hecho creador de normas jurídicas: Conocido también como fuente formal del
derecho, se utiliza la expresión para designar tres realidades: la autoridad u órgano creador de
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normas jurídicas; el acto creador de normas jurídicas y la forma de manifestación de las
normas jurídicas.
 La autoridad u órgano creador de normas jurídicas: a los sujetos autores de las normas
jurídicas, por ejemplo el poder constituyente, la legislación, los órganos jurisdiccionales, etc.
 El acto creador de normas jurídicas: Indica el proceso de creación de las normas jurídicas,
por ejemplo las fuentes formales, el acto constituyente, el legislador, la actividad ejecutiva, la
jurisdicción.
 La forma de manifestación de las normas jurídicas: Entendido como el modo de
manifestación de normas generales o como fuente de normas típicas y concretas.
Las primeras son las que regulan la conducta de una o más personas individualmente
determinadas (contrato que obliga a pagar a Juan Pérez). La segunda clasificación distingue a
las normas jurídicas según contenido en típicas y concretas. Las típicas son aquellas que
establecen un modelo de conducta. Y las normas concretas son las que prescriben una
conducta determinada subsumibles en el modelo o tipo (pagar el alquiler del 1 a 5 de este
mes, una sentencia que condena a un ladrón a cumplir una condena de 5 años de prisión).
d) Como fundamento de validez de una norma jurídica: Se designa “fuente del derecho” a las
normas superiores positivas que regulan la producción de una norma jurídica. La Constitución
es fuente del derecho en el sentido de constituir la norma fundante básica del ordenamiento
jurídico.
e) Como fundamento de un derecho subjetivo: Es utilizado por los civilistas que entienden
que aquellas constituyen el origen de donde nacen derechos y obligaciones para las personas.
Esta expresión posee diversos significados.
 Fuente formal del derecho: Designa el conjunto de actos o procedimientos mediante
los cuales son producidos en un proceso histórico, las normas jurídicas de un
determinado ordenamiento.
 Fuente material del derecho: Refiere al conjunto de factores y circunstancias históricas
que fundamentan y motivan el contenido de dichas normas.
2) La clasificación de las fuentes formales
Existen diversas posturas respecto a la teoría de las fuentes del derecho:
 Teoría monista: Sostiene que el derecho es siempre una producción del estado, que
se constituye en la única fuente de creación del derecho.
 Postura dualista: La sociedad crea normas jurídicas en forma paralela con el derecho
estatal, a través de la costumbre jurídica.
 Postura pluralista: Existe una diversidad de fuentes de producción de normas
jurídicas, en forma deliberada o espontánea, por órganos públicos o por los
particulares: la legislación, la costumbre, la jurisdicción, el negocio jurídico, etc
Estas fuentes formales se clasifican en:
 Fuentes formales sistematizadas: Son aquellas donde los actos de elaboración de
normas jurídicas están previstos y organizadas de antemano, estando establecidas y
definidas las condiciones para que se produzca la creación normativa (acto público del
estado y privados: la legislación, la actividad ejecutiva, la jurisdicción, el negocio
jurídico, etc).
 Fuentes formales no sistematizadas o espontáneas: Son determinados actos que no se
efectúan con el propósito de crear una norma jurídica, pero que sin embargo producen
tal resultado (las costumbres y actos revolucionarios).
Actividad 2
45
La elaboración de normas generales y típicas: el acto constituyente
Es una fuente formal sistematizada en cuanto el procedimiento de creación o modificación de
normas está previsto en la primera constitución.
La constitución según su procedimiento de reforma o modificación se clasifican en:
 Pétreas: Son aquellas que no proveen mecanismos para su modificación. Solo pueden
ser sustituidas o modificadas a través de un acto revolucionario que imponga otra
constitución.
 Rígidas: La modificación se realiza a través de un órgano especial y a través de un
procedimiento distinto al de la reforma de normas ordinarias.
 Semirígidas: Son modificadas por órganos legislativos ordinarios pero a través de un
procedimiento especial, por ejemplo una mayoría especial para su aprobación.
 Flexibles: Son aquellas que pueden ser reformadas por el mismo procedimiento que el
de las leyes ordinarias.
A nuestra constitución podemos ubicarla dentro de las constituciones rígidas. En su artículo
30 establece que puede reformarse a través del siguiente procedimiento:
1º La declaración de la necesidad e la reforma por el congreso de la nación con el voto de al
menos dos terceras partes de sus miembros.
2º La convocatoria de una Convención Constituyente, que debe convocarse con el fin de
aprobar o desechar la reforma propuesta por el Congreso.
Sin embargo a partir de la reforma de 1994, nuestra constitución atribuye jerarquía
constitucional a ciertos tratados internaciones sobre derechos humanos, y establece un
mecanismo de atribución de esa jerarquía con el voto de las 2/3 partes de los miembros de
cada cámara y configurando de este modo un mecanismo de reforma propio de las llamadas
“constituciones semirígidas”.
Capítulo 3
La elaboración de las normas generales y típicas: la legislación
Es la fuente creadora de normas generales y típicas más importante. Se define como el
conjunto de actos mediante los cuales los órganos estatales que participan en la función
legislativa formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de obligatoriedad general.
A) Los sentidos de la palabra ley: En el ámbito jurídico se usa la palabra ley en dos sentidos:
 Restringido: Se denomina ley a las normas jurídicas emanadas por el pode legislativo
con el carácter de leyes. En nuestro país para que una norma tenga validez como ley
debe respetar lo dispuesto por la constitución.
 Amplio: Se denomina ley a toda norma jurídica instituida deliberadamente por
órganos que tengan potestad legislativa.
B) El proceso de elaboración de leyes: Las leyes son elaboradas a través de un procedimiento
que podemos sistematizar en seis etapas:
1º La iniciativa constituye el acto de presentar un proyecto de ley ante el Poder Legislativo.
Dentro de ella se distingue; Iniciativa Parlamentaria (es ejercida por los miembros del
poder legislativo); Iniciativa Ejecutiva o Presidencial (por el poder ejecutivo); La Judicial
(por dicho poder); y la Popular (por los particulares).
En nuestro país tienen iniciativa legislativa los miembros del poder legislativo (diputados y
senadores) y los miembros del poder judicial no tienen iniciativa legislativa.
46
2º La discusión consiste en la consideración y análisis por parte del poder legislativo del
proyecto presentado. En el poder legislativo existen dos cámaras: la de Diputados (que
representa al pueblo de la nación y cada provincia elige uno);y la de Senadores (cada
provincia tiene tres, de los cuales dos son del partido con mayoría de votos y uno del que le
sigue en votos).
3º La sanción consiste en la aprobación del proyecto de las dos cámaras del Congreso por
parte de la firma de cada presidente de las dos cámaras.
4º Una vez sancionado el proyecto pasa para su análisis y consideración al Poder Ejecutivo
que tiene dos posibilidades: vetarlo, total o parcialmente, o promulgarlo expresa o
tácitamente.
 La promulgación consiste en la aprobación del proyecto de ley. Se da de manera
expresa cuando el poder ejecutivo por medio de un decreto promulga la ley
disponiendo su cumplimiento y ordenando su publicación en el Boletín Oficial. La
promulgación tácita se da cuando el Poder Ejecutivo deja transcurrir el plazo
establecido para vetarla, lo cual queda aprobado directamente (el término es de 10 días
hábiles).
 El veto consiste en el rechazo total parcial del proyecto sancionado por el congreso,
por parte del Poder Ejecutivo, quién lo devuelve a la cámara de origen con sus
objeciones, donde es discutido y si nuevamente se aprueba pasa a la cámara revisora.
Si ambas cámaras lo aprueban con la misma mayoría, el proyecto es ley y pasa al
Poder Ejecutivo, quién debe promulgarlo, no pudiendo ya oponerse.
5º La publicación es la última etapa del proceso legislativo, a través de ella se pone en
conocimiento de todos los habitantes el texto de la ley promulgada y sancionada. Esta se
realiza en el Boletín Oficial.
6º Las leyes entran en vigencia en la fecha establecida en la propia norma o sino, ocho días
después de su publicación.
C) La codificación: La elaboración de normas generales y típicas en un país, sobre una
determinad materia, puede adoptar dos formas:
La “incorporación” consiste en el dictado aislado y progresivo de leyes, en función de los
requerimientos de la vida social. En este sistema las normas son recopiladas en colecciones
legislativas, conforme a determinados criterios: por materia, en forma cronológica, etc.
La “codificación” radica no en el dictado de leyes sueltas, sino en la promulgación de un
cuerpo sistemático de normas sobre una determinada materia llamado “código”.
Los códigos son leyes, normas dictadas por el poder legislativo que se diferencian de las
demás por su extensión e importancia. Existen dos formas básicas de codificación: por
materia civil, penal y comercial o por instituciones de la familia, del niño, de la propiedad,
etc.
Una de las desventajas que se le atribuye a los códigos es la de cristalizar o petrificar el
derecho. Sin embargo, los códigos son interpretados y aplicados por los jueces, quienes lo van
adecuando a las nuevas realidades sociales y pueden ser modificados por leyes posteriores
para responder a las nuevas exigencias de la sociedad.
D) La legislación como fuente de derecho en el derecho argentino: El código civil establece
que las leyes son obligatorias para todos los habitantes del territorio argentino, ciudadanos,
extranjeros o transeúntes. Las leyes no podrán alterar, al reglamentarlos, los principios,
garantías y derechos reconocidos en el texto de nuestra Constitución Nacional.
La actividad del Poder Ejecutivo: Los decretos o reglamentos
El poder ejecutivo en nuestro país está integrado por el presidente de la nación, el
vicepresidente, el jefe de gobierno y los demás ministro.
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Se denomina decretos a las normas emanadas del poder ejecutivo aunque también es utilizado
en el ámbito judicial para designar las resoluciones judiciales dictadas para llevar adelante el
proceso.
Se distingue cuatro clases de decretos o reglamentos:
1) Los reglamentos ejecutivos son los que reglamentan las leyes emanadas del poder
legislativo, para facilitar su aplicación.
2) Los decretos autónomos o independientes son los dictados por el poder ejecutivo en uso de
sus atribuciones propias, establecidas en las normas constitucionales.
3) Los decretos o reglamentos delegados son los dictados por el poder ejecutivo en razón de
una delegación que, en el ejercicio de sus atribuciones, le realiza el poder legislativo. Estas se
encuentran sujetas al control de la Comisión Bicameral Permanente.
4) Los decretos de necesidad son aquellos dictados por el poder ejecutivo frente a una
situación excepcional de necesidad o urgencia sobre materias de competencia legislativa del
congreso. Estos decretos deben ser decididos en acuerdo general de ministros, que deberán
refrendarlos, junto con el jefe de gabinete de ministros, quién personalmente dentro de 10 días
hábiles elevará al congreso de la nación para su tratamiento. Los decretos de cualquier clase,
para tener plena vigencia deben ser publicados, al igual que las leyes, en el Boletín Oficial.
Actividad 5
La actividad jurisdiccional: las sentencias y la jurisprudencia
La actividad jurisdiccional que realizan los jueces, tribunales y demás órganos constituye una
de las fuentes formales del derecho en nuestro país en cuánto productora de fallos y
sentencias, normas jurídicas, particulares y concretas.
Los sentidos de la expresión “jurisprudencia”: Etimológicamente jurisprudencia viene del
latín Iurisprudentia, que indica el conocimiento o prevención del derecho.
En los países anglosajones que se rigen por el “common low” se utiliza la palabra
jurisprudencia como sinónimo de ciencia del derecho.
En los países con sistema jurídico de origen germánico – romano la palabra jurisprudencia se
emplea a la “forma habitual o uniforme como la justicia aplica o interpreta el derecho”; o “los
fallos de los tribunales que sirven de precedentes a futuros enunciamientos”; o “conjunto de
soluciones dictadas por los tribunales al resolver las cuestiones de derecho que le son
sometidas”.
La jurisprudencia como fuente del derecho:
a) La jurisprudencia como ciencia del derecho: Es una importante fuente material del derecho
y que influye en la creación de normas jurídicas típicas y generales por el legislador, como
también de normas individuales y concretas por parte de los jueces. Sin embargo este no es el
significado que interesa.
b) La jurisprudencia como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los distintos
tribunales y órganos jurisdiccionales: La jurisprudencia entendida como el conjunto de
sentencias de los órganos dotados de potestad jurisdiccional constituye una de las fuentes
fundamentales del derecho para los distintos estudios jurídicos.
Las sentencias de los tribunales permiten:
 Conocer el derecho vigente de una sociedad determinada, manifestando los cambios
en un ordenamiento jurídico.
 Medir el grado de eficacia de aceptabilidad de las normas jurídicas.
Pero el significado más importante de jurisprudencia es que es una fuente material del
derecho ya que el legislador al crear nuevas normas generales y el juez al dictar su sentencia,
tienen en cuenta lo resuelto por los jueces con anterioridad.
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Cabe destacar entonces la importancia que posee la jurisprudencia como el conjunto de
sentencias y fallos dictados por los distintos tribunales y órganos dotados de potestad
jurisdiccional para el estudio del derecho y la utilidad que presta a los jueces y legisladores.
c) La jurisprudencia como la decisión de un juez o tribunal: Los jueces para poder aplicar las
leyes primero deben interpretarlas, en esta tarea los magistrados suelen conceder a las normas
jurídicas un alcance mayor o menor del que surge en su texto literal, llegando incluso a
modificar su alcance y sentido.
Sin embargo la sentencia de un juez solo obliga a las partes del juicio, sin que su
obligatoriedad se extienda a los demás miembros de la sociedad. Además, la sentencia solo es
efectiva en relación con el caso concreto decidido, y no obliga a los otros jueces a fallar en el
mismo sentido, como tampoco obliga al mismo juez a hacerlo en un caso similar.
Por ello, la misión del juez se limita a crear una norma individual y concreta al dictar la
sentencia, sin crear normas generales y típicas como en el caso del legislador. En este sentido,
aquella sentencia es fuente formal del derecho.
La sentencia de la corte suprema de justicia de la nación como la de los tribunales supremos
de provincias constituyen una fuente material de derecho de fundamental importancia, y en el
caso de que su acatamiento fuera obligatorio, como lo es en otros países, se convertirá en una
fuente formal creadora de normas generales y típicas.
Una importancia especial también poseen los llamados fallos plenarios, sentencias dictadas
por todos los miembros integrantes de las cámaras de una determinada circunscripción
judicial. A través de estos fallos plenarios, además de resolver casos concretos y particulares
en cuestión, se establece una jurisprudencia obligatoria para todas las cámaras que participan
en el acuerdo y para todos los jueces de primera instancia subordinados a dichas cámaras, es
decir respecto de los cuales son tribunales de alzada.
Por ello los acuerdos plenarios son fuentes formales en un doble sentido; a) como hecho
creador de una norma individual y concreta que resuelve el caso en cuestión; y b) como hecho
creador de una norma general y típica que obliga a las cámaras y a los tribunales inferiores.
d) La jurisprudencia como la actividad decisoria concordante de los órganos
jurisdiccionales: Las sentencias de los jueces adquieren mayor significado cuando reciben la
aceptación social y esta comienza cuando dichos criterios son aplicados por los demás
órganos jurisdiccionales de la comunidad para resolver casos similares.
La Jurisprudencia en el derecho argentino: Estos son algunos fallos relacionados con el valor
de la jurisprudencia como fuente del derecho en nuestro país.
El plenario es la unificación de la jurisprudencia con carácter de obligatorio. La doctrina
plenaria no constituye una ley, sino la interpretación de una ley. Los fallos plenarios no tienen
por objeto legislar, sino fijar la doctrina legal y la interpretación de las leyes que se hacen por
medio de dichos pronunciamientos, resolviendo cuestiones concretas y no generales como las
leyes. Su modificación solo se hace a través de un nuevo fallo plenario.
El fallo plenario configura una regulación del ejercicio del poder jurisdiccional al deber los
jueces aplicar la doctrina acordada, reducen el ámbito de interpretación en que normalmente
actúa el juez, pues su normatividad no opera como la ley general, cuyo objeto es la creación
de reglas, sino que su finalidad es fijar la interpretación adecuada que debe hacerse de las
regulaciones legales preexistentes.
Actividad 7
La costumbre jurídica: “Las normas consuetudinarias”
La costumbre jurídica, también llamada derecho consuetudinario es un fenómeno social
consistente en la repetición más o menos constante y prolongada de una serie de actos
49
realizados con la conciencia de su obligatoriedad jurídica. El producto de la costumbre
jurídica es la norma consuetudinaria.
La costumbre jurídica posee por lo tanto dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. La
práctica mas o menos constante de una determinada conducta constituye el elemento objetivo;
la conciencia de su obligatoriedad jurídica, el elemento subjetivo.
Los caracteres fundamentales de la costumbre jurídica son: la aprobación de determinadas
conductas; la aprobación expresa o tácita de los órganos estatales, expresan un punto de vista
sobre la justicia; son aceptados por la sociedad como un modo conveniente de regular la
convivencia de sus miembros. El contenido justo hace surgir la conciencia de la
obligatoriedad de su cumplimiento.
El fundamento de validez de las normas primarias de un ordenamiento, el acatamiento general
consuetudinario, es decir el mínimo de efectividad de sus disposiciones, constituye un
requisito de su validez.
La clasificación de las costumbres jurídicas en su relación con las normas legisladas: Se las
clasifica según su posición frente a la ley en:
 Costumbres según la ley: Son aquellas cuyas disposiciones están de acuerdo con los
principios y disposiciones de las normas legisladas, cumpliendo respecto de aquellas
una función complementaria.
 Costumbres fuera de la ley: Son aquellas que cuyas normas regulan los casos previstos
por la ley, desempeñando una función subsidiaria y extralegal.
 Costumbres contra la ley: Las costumbres funciona como fundamento de la anulación
de normas jurídicas positivas.
MODULO
Modulo
7 7
La aplicación del derecho
La actividad de resolver un caso o situación, elaborando una norma particular y concreta, a
partir de las normas generales y típicas, se denomina aplicación del derecho y constituye la
condición de la efectividad social del derecho. Las normas generales y típicas, para poder ser
cumplidas deben ser particularizadas y concretadas a través de la elaboración de normas
particulares y concretas que establezcan lo que debemos o podemos hacer o no hacer, es decir
que determinen los derechos y las obligaciones de cada una de las personas involucradas en
cada situación.
En la actividad de aplicación no siempre intervienen los jueces, ya que en la mayor parte de
los casos, son el Estado a través de los órganos administrativos y ejecutivos, y los particulares
los que aplican el derecho en la vida cotidiana. Sin embargo, la aplicación por parte de los
particulares puede suscitar conflictos de intereses entre ellos, y en esos casos se hace
necesaria la intervención de los tribunales, y la aplicación judicial del derecho.
Las formas de entender la actividad jurisdiccional: Hay dos maneras de entender la actividad
de los órganos jurisdiccionales al aplicar el derecho en la resolución de conflictos:
 Actividad declarativa: la aplicación consiste en una subsunción mecánica de los
hechos o casos que se presentan en la vida social, bajo la norma legal, para extraer, por
medio de un razonamiento silogístico, las consecuencias previstas en la norma. Para
esta concepción, el derecho constituye un conjunto de normas coherente, competo,
económico y preciso, del que pueden deducirse soluciones para todas las situaciones
posibles; la única fuente válida es la ley.
50

Actividad creadora: Existe un grado de ponderación y valoración de las normas, que
deben ser interpretadas por parte de quien las aplica, antes de ser cumplidas. El
derecho está constituido especialmente por decisiones judiciales; las normas generales
y típicas son meras pautas que los tribunales podrán o no tener en cuenta. La
aplicación constituye una tarea creativa, donde existe una amplia libertad para
interpretar el caso.
La jurisdicción como actividad productora de normas individuales y concretas: Jurisdicción es
la potestad conferida por el Estado a determinados órganos para resolver mediante la
sentencia las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer cumplir sus decisiones. Por
ello pensamos a la jurisdicción como una actividad productora de normas particulares y
concretas. Los productos de dicha actividad de los órganos dotados de potestad jurisdiccional
son las sentencias o fallos y demás resoluciones judiciales.
Clases de Jurisdicción: Se pueden clasificar de diferentes maneras:
a) Según el poder del estado que la ejerce: Se la clasifica en judicial cuando está a cargo de
los órganos del poder judicial, es administrativa cuando el poder ejecutivo ejerce funciones
jurisdiccionales, y es legislativa cuando el senado se atribuye poderes para juzgar a los
miembros del poder ejecutivo.
b) Según su carácter: Puede ser ordinaria (cuando es ejercida por el poder judicial, quien
conoce de todos los asuntos que no estén sometidos a otra jurisdicción) y especial (cuando es
ejercitada por los otros poderes, a través de distintos órganos).
c) Según la fuente: Puede ser “propia” cuando es ejercida en virtud de una potestad conferida
por la ley. La “delegada” es la ejercida en virtud de un encargo o encomendamiento de otro
juez o tribunal, a través de una carta rogatoria.
d) Si hay o no conflictos de intereses: La jurisdicción es “contenciosa” cuando existen
intereses en conflicto, y es “voluntaria” cuando la intervención de los jueces o tribunales se
limita a dar autenticidad o validez a un acto o a verificar el cumplimiento de ciertas
formalidades.
La competencia: Es la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado. La
competencia se relaciona con la llamada capacidad objetiva de los jueces u órganos
jurisdiccionales. La capacidad subjetiva se relaciona con los requisitos exigidos por la ley
para que un juez pueda desempeñarse como tal.
Existen diversos criterios para distribuir la competencia o capacidad objetiva de los jueces o
tribunales para conocer y decidir un determinado caso o conflicto: a) territorial, b) material, c)
personal, d) el monto, e) la instancia, f) el grado.
La acción: Es el derecho o facultad que corresponde a una persona para promover la
intervención de un órgano jurisdiccional del Estado, a efecto de tutelar una determinada
pretensión jurídica, basada en un derecho sustancial. La acción es un derecho autónomo, y por
lo tanto su mera interpretación no significa que el postulante haya de lograr el reconocimiento
de su pretensión, ya que dependerá de la existencia o no de normas que lo amparen.
Para interponer una acción se debe cumplir con ciertas condiciones, como por ejemplo que el
actor tenga capacidad para estar en juicio, que el juez sea competente y que se cumpla con
ciertas formalidades en la demanda, como la constitución de un domicilio, el pago de la tasa
de justicia, etc.
El proceso: Se denomina proceso a la serie de actos jurídicos realizados principalmente por el
juez y las partes, que tiende a la realización del derecho y a la solución de los conflictos entre
las personas. Este proceso consta de cinco etapas:
51
1) Etapa Introductoria
a) Demanda: Al presentar la demanda ante un determinado órgano jurisdiccional, el actor está
ejerciendo una acción, solicitando la intervención del juez o tribunal para obtener el
cumplimiento de esa pretensión.
Una vez admitida la demanda, el juez cita al demandado para que se presente o comparezca
ante el tribunal, en caso de que el demandado no comparezca se lo declara en rebeldía y el
proceso continúa sin su presencia.
El demandado puede contestar la demanda allanándose u oponiendo excepciones.
b) Allanamiento: Consiste en el reconocimiento como fundada de la pretensión del actor, que
exime a este de la carga de la prueba y produce la extinción del litigio.
c) Oponer excepciones: Significa defenderse, son las defensas invocadas por la parte
demandada. Pueden ser “excepciones perentorias” (buscan destruir total o parcialmente la
acción oponiéndole una defensa sustantiva que ataca el fondo de la demanda. “Excepciones
dilatorias” (se fundan en aspectos formales de la acción y solo buscan postergar la demanda.).
Una vez contestada la demanda, queda establecido en qué consiste el litigio, a partir de lo
manifestado por las partes en la demanda y en la contestación.
2) Etapa Probatoria: La prueba es la fase del proceso donde el actor y el demandado tratan
de demostrar la existencia de los hechos en que se basa la acción y sus exepciones.
La carga de la prueba pasa en primer lugar sobre el actor por ser el primero que sostiene la
realidad del hecho; el demandado le es suficiente negar lo que dice el actor, para colocar a la
otra parte en el deber de probar. Solo si el demandado invoca otras defensas, debe probar los
hechos que sustenta.
a) Medios de prueba: Directos
suponen un contacto inmediato del magistrado con el
motivo de la prueba, tenemos al reconocimiento judicial.
Indirectos
la confesión, el testimonio, la pericia, los informes. La
percepción del juez es reemplazada por la representación
que se efectúa a través de los dichos de otros. Cuando ninguno de estos dos caminos es posible se recurre a la reconstrucción a través de las presunciones.
b) La confesión: Consiste en el reconocimiento que realiza una de las partes de un hecho
susceptible de producir consecuencias jurídicas desfavorables para ella. Es decir la
declaración del actor o el demandado en contra de sí mismo.
c) La prueba testimonial: Consiste en la declaración de un tercero no interesado en el conflicto
ni vinculado con la partes, sobre hechos que ha visto, oído o percibido por cualquiera de sus
sentidos. El testimonio constituye un acto procesal en donde una persona relata lo que sabe
sobre ciertos hechos.
No pueden ser testigos los menores de catorce años ni los dementes. El parentesco o la
amistad del testigo con una de las partes, si bien no impiden el testimonio son causales que
invalidan o disminuyen su valor..
d) Prueba parcial: Constituye el informe que hacen al juez personas idóneas, peritos, en una
determinada ciencia u oficio. Por ejemplo pueden ser peritos los médicos, ingenieros,
trabajadores sociales, etc.
e) El reconocimiento judicial: Consiste en una visión del lugar del hecho que realiza el propio
magistrado. Se efectúa en materia de desalojos, delitos, etc.
f) Presunciones: Son indicios sobre los hechos que se alegan. Resultan de la inferencia que se
saca de un hecho conocido para llegar al establecimiento de otro hecho desconocido. Las
presunciones para ser admitidos como prueba deben ser graves, precisas y concordantes,
como por ejemplo la existencia de manchas de sangre en la ropa del supuesto autor del
homicidio, su presencia en cercanías del lugar del hecho, el salir huyendo o eludir a la
autoridad.
g) Prueba documental: Documentos
representación objetiva de un pensamiento bajo la
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forma material o literal.
son los escritos que comprueban la existencia de los
hechos (contratos, escrituras). Pueden ser "públicos”
(escrituras públicas o actos judiciales con la intervensión de un funcionario público) o “privados” (como
cartas, facturas. Estas no tienen valor probatorio por sí
mismo como ocurre con los públicos, sino que se debe constatar su autenticidad).
h) Prueba informativa: Datos proporcionados por escrito al tribunal por oficinas públicas o
privadas, relacionados con los hechos controvertidos. Las pruebas son ofrecidas por las partes
y administradas por el juez o tribunal. La valoración de las pruebas se efectúa en la sentencia
y solo se hace hincapié en las esenciales o decisivas para el fallo.
Una vez clausurado por el tribunal el período de prueba, se pasa a la tercera etapa del proceso.
3) Etapa Conclusiva
a) El alegato: Se inicia con el alegato de las partes. Es una expresión oral o escrita basada en
los hechos probados y las normas vigentes, que realizan las partes, donde se trata de afirmar o
reafirmar una pretensión o debilitar o desvirtuar las razones de la parte contraria. A través de
los alegatos las partes exponen al juez sus conclusiones en relación con las pruebas
producidas durante el proceso.
Recibido los alegatos de las partes, el expediente de la causa pasa al juez o tribunal para ser
resuelto a través de la sentencia.
b) Sentencia: Consta de 3 partes.
 Los vistos: Relación sintética de lo obrado en los autos, las pretensiones aducidas y sus
fundamentos de hecho y de derecho.
 Los considerandos: contienen la obra crítica del juzgador que apoyándose en lo obrado
formula un juicio acerca de los derechos de las partes. Constituyen la expresión dialéctica del
proceso.
 Los resultandos: En el momento decisivo de la sentencia expresa aquello que el juez
resuelve para poner término al debate judicial. En ella está, brevemente expresada la justicia
para el caso concreto.
Si las partes no están de acuerdo con la sentencia pueden imponer un recurso con lo cual se
inicie la etapa impugnativa, donde el expediente es enviado a un tribunal de segunda instancia
para que lo revise y resuelva confirmando o revocando la sentencia. Si la sentencia es
consentido por las partes adquiere calidad de “firme”, pasando a la última etapa del proceso
que es la ejecución de la sentencia.
c) Ejecución: El juez hace cumplir aun por medio de la fuerza la sentencia, siendo ésta
efectiva.
Instrumentos
“El Proceso Penal se caracteriza por consistir de dos partes, el sumario y el plenario. El
sumario es la etapa previa que es llevada a cabo por el fiscal a través de la investigación
fiscal, actuando el juez de instrucción solo como órgano de control. Esta concluye cuando el
fiscal requiere la citación a juicio, teniendo pruebas suficientes para exponer ante el tribunal.
Si el imputado es procesado se pasa a la etapa del plenario, donde el fiscal ejerce la acción
penal en nombre de la sociedad y acusa al procesado. El resto del proceso penal es similar a
las etapas que hemos analizado del proceso en general”.
Actividades auxiliares de la aplicación del derecho: la interpretación
 Interpretar: Es determinar el sentido y alcance de la ley: que ordena y a quién ordena. La
interpretación se hace en función de todo el ordenamiento jurídico positivo.
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 Integrar: Es producir una norma individual cuando hay una laguna legislativa. Esta norma
será aplicada en principio para la resolución del caso que motivo su creación.
La interpretación del derecho:
 Sentido amplio: Actividad dirigida a comprender el significado de algo que funciona
como signo de cualquier otra cosa. En lo jurídico se utiliza este sentido para la interpretación
de los hechos de un caso o circunstancia política, social, etc que dan origen a una ley.
 Sentido estricto: Es una actividad mental que sirve para buscar o atribuir significados a un
símbolo.
La interpretación jurídica se distingue de la general porque su texto, es decir las normas
jurídicas positivas son su objeto. Esto no solo es una actividad de los jueces sino que todos los
destinatarios de las normas jurídicas positivas combinen con la interpretación de las leyes
para su comprensión.
Las clases de interpretación
a) Según el sujeto: * Privada: Es la que realizan los científicos del derecho como los
abogados, y recibe el nombre de “interpretación doctrinal”. Es una actividad que no se dirige
directamente a la aplicación del derecho sino a su conocimiento y sistematización. Contribuye
a facilitar la aplicación del derecho por los distintos operadores jurídicos. Una tarea que
realizan los abogados además es la de elaborar informes, no para resolver conflictos sino para
prevenir de los mismos a sus clientes por medio del asesoramiento profesional. La
interpretación privada carece de obligatoriedad pero contribuye a la tarea de jueces y
legisladores.
* Interpretación pública: Es la que realizan los órganos del Estado.
Dentro de la interpretación pública podemos distinguir:
Legislativa: Es la que realiza el propio legislador que creo la norma interpretativa. Sin
embargo se cuestiona que el legislador al dictar la norma interpretativa no esta creando una,
sino que solo esta interpretando la anterior.
Aún así, las normas interpretativas tienen el mismo grado de obligatoriedad que las normas
interpretativas. Los órganos jurisdiccionales también pueden dictar y dictan resoluciones o
sentencias que aclaran o interpretan sus disposiciones.
Judicial: Es la interpretación realizada por los jueces o tribunales a través de sus sentencias o
fallos, para resolver los casos que se le presentan a partir de las normas generales o típicas del
ordenamiento.
b) Según sus efectos o su resultado: Pueden ser
Interpretación literal: Aquella cuyo resultado corresponde con el texto de la norma
interpretada.
Una interpretación puede ser restrictiva o extensiva cuando el resultado restringe o amplía el
significado textual de la norma.
Interp. Restrictiva: Consiste en la restricción del significado literal de una norma, de manera
que quedan excluidos de su ámbito de aplicación algunos supuestos que podrían quedar
incluidos en la letra de la norma.
Interp. Extensiva: Radica en el extender el significado literal de una norma hasta abarcar
casos que estaban excluidos en la letra.
Las formas de interpretación jurídica: Existen dos grandes teorías que intentan dar respuesta
de diversas maneras sobre el objeto o fin de la interpretación jurídica.
a) Teoría subjetiva de la interpretación: Consiste en establecer lo que efectivamente
quiso imponer como debido el legislador, es decir, en conocer la voluntad normativa
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del creador de la norma. El problema que presenta es el hecho de que las normas en
general son antiguas y no se puede conocer la voluntad de los legisladores. Además el
proceso de elaboración de leyes es extenso y no se puede saber a quien atribuirle la
voluntad creadora de las leyes, ya que en su mayoría desde la etapa iniciativa hasta su
publicación surgen cambios desde las distintas cámaras.
b) Teoría objetiva de la interpretación: Esta teoría nos dice que el significado de una
norma hay que hallarlo en ella misma y no en su creador, y que tanto la teoría objetiva
como la subjetiva deben trabajar de manera conjunta, es decir, dejando la subjetividad
para las normas que recién ingresan en el ordenamiento. Saber sobre que hechos
fueron creadas, y que a medida que transcurra el tiempo se interprete de manera más
objetiva las mismas normas ya que la sociedad cambia y evoluciona.
Los instrumentos para la interpretación jurídica: Es un acto unitario que exige la coordinación
y la conjugación de distintos instrumentos o criterios complementarios que deben ser
utilizados en la búsqueda del significado exacto de la voluntad del legislador y de la solución
mas justa, conforme a los valores vigentes en la sociedad. Estos métodos son:
 Instrumento literal: Dado que las normas jurídicas se encuentran textualizadas, la
primera tarea del intérprete es la fijación del texto normativo a partir del análisis del
significado de los términos utilizados en la expresión lingüística.
Los problemas aquí surgen en el sentido de la ambigüedad de las palabras utilizadas en el
texto. La ambigüedad debe ser resuelta por el intérprete, eligiendo significados que se ajustan
con el fin propuesto por el legislador.
Otro problema es el buen uso de la sintáctica, ya que si no fuese así, una coma puede alterar el
fin propuesto por una ley. Y por último, otro problema surge con el hecho del lenguaje vulgar
y el técnico ya que la misma palabra puede tener significados distintos en épocas anteriores a
las de hoy en día. Generalmente no se busca reemplazar la palabra, pero de ser así, se busca
una que se adecue al fin propuesto por el legislador.
 Criterio lógico-conceptual: Establecido el texto normativo, el interprete debe buscar el
sentido y el alcance investigando la razón de ser o motivo de la norma. La comprensión de la
norma se logra a través de un método analítico – sintético: descomponiendo la norma en sus
partes constitutivas, para después reconstruir la voluntad del legislador por medio de
conceptos y principios jurídicos comunes.
 El instrumento sistemático: Consiste en descubrir el sentido de la norma relacionándola
con las otras normas que constituyen el sistema jurídico, procurando descubrir su sentido y
alcance desde afuera de sí misma y en función de la posición que ocupa en el ordenamiento.
Esto se debe a que ninguna norma dentro del ordenamiento se encuentra aislada de las demás,
sino que forman un conjunto, un todo, una totalidad ordenada.
El instrumento sistemático supone en la tarea interpretativa: a) la solución de antinomias, es
decir problemas de contrariedad y contradictoriedad en las normas. b) la consideración
especial del contexto normativo. c) la referencia al criterio sistemático estricto, es decir, al
contenido de las otras normas del ordenamiento.
 El instrumento histórico: Se distinguen cuatro precedentes históricos.
a) los precedentes remotos: el derecho romano y el canónico constituyen los precedentes
remotos de la formación de nuestro ordenamiento.
b) los precedentes legislativos inmediatos: están constituidos por las normas del propio
país o de otros, anteriores en el tiempo que han influenciado en la creación de dicha
norma.
c) materiales del proceso de elaboración de la norma: los proyectos, los informes, los
dictámenes, los actos de los debates en comisión y en cada cámara. Tienen una
importancia a la hora de fijar la voluntad del legislador en el texto normativo.
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d) la exposición de motivos de las normas en cuanto que resume su proceso de
elaboración: constituye un elemento importante a la hora de fijar la voluntad del
legislador. Aquí se resume la razón de ser y los motivos que han llevado al legislador
a crearlas.
 El instrumento teológico: Se refiere a la finalidad de la norma , o mejor, al fin propuesto
por el legislador al establecer una conducta decidida como debida. Una interpretación finalista
se encuadra dentro de los límites reguladores constituidos por los fines de las normas
superiores en el ordenamiento, y por los valores y principios constitucionales y por los
elementos sociales, con el objeto de que la interpretación sea la más objetiva posible.
 Instrumento histórico evolutivo: Lo que se busca es comprar la situación social,
económica, cultural, política en la cual se dicta la norma, con la situación en donde se va a
aplicar la norma. Se procura responder a la pregunta “¿qué es lo que querría el legislador hoy,
en esta situación?”. Este recurso es lo que permite una interpretación evolutiva, lo que le da al
derecho una cualidad dinámica.
Las actividades auxiliares de la aplicación del derecho: la integración
La integración como actividad auxiliar de la aplicación del derecho: Integrar el derecho
consiste en producir una norma individual y concreta para llenar una “laguna” de la
legislación. Dicha norma solo será valida para la resolución del caso que motivó su creación,
es uno de los procesos intelectuales previos que acompañan la tarea de aplicación,
sosteniendo así una plenitud del ordenamiento jurídico.
Clasificación de los mecanismos de integración: Se distinguen dos tipos o clases:
 Autointegración: Procedimientos que utilizan recursos o elementos que se encuentran
dentro del propio ordenamiento para llenar una laguna legislativa.
 Heterointegración: Se recurre a elementos que se encuentren fuera del ordenamiento.
Cuando existen mecanismos de autointegración, las lagunas legislativas son aparentes; si se
llenan a través de mecanismos de heterointegración, se consideran lagunas reales.
La analogía como procedimiento de autointegración del derecho: La analogía constituye el
primero de los mecanismos técnicos de autointegración del derecho. Consiste en la aplicación
de una norma a un caso no previsto por ella pero que presenta una similitud o semejanza
relevante con el supuesto que tal norma contempla. Es decir, se asimila un caso no previsto a
otro que lo esté, dándole alguna propiedad que posean en común.
Los fundamentos de la utilización de la analogía en la integración del derecho: Se fundamenta
su utilización en la semejanza de los casos y en la identidad de razón en su solución, aunque
aparezca como dificultad el decir cuándo y en qué grado, dos casos deben ser semejantes para
aplicar este recurso.
La analogía y la interpretación extensiva: La interpretación extensiva comporta la extensión
de la norma a supuestos no comprendidos primariamente en su texto, pero sí susceptibles de
entrar dentro de su significado. Mientras la interpretación extensiva funciona dentro de la ley,
la analogía opera fuera de ella, sobre un supuesto nuevo.
En la interpretación extensiva hay siempre una norma que se expande y alcanza mayor
capacidad normativa, mientras que en la aplicación analógica se crea una norma simplificada
que retoma las consecuencias jurídicas de una norma anterior.
Las clases de analogía. La analogía y los principios generales del derecho: Se distingue entre:
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 Analogía de la ley (analogía legis): El punto de partida es una norma determinada que se
aplica a un caso que presenta cierta semejanza al contemplado por ella. En este caso se
precede de lo particular a lo particular.
 Analogía del derecho (analogía iuris): Resulta de la utilización de un conjunto de normas,
del que se extrae un principio jurídico que se aplica a un caso no previsto pero similar.
El razonamiento utilizado en la aplicación de la analogía: En la aplicación por analogía se
sigue, a grandes rasgos, el desarrollo del llamado método analógico, que consiste en aplicar a
un caso dado, que no aparece regulado de manera directa y especial por ninguna norma
jurídica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero que se considera
semejante.
El esquema del procedimiento analógico sería el siguiente:
Premisa mayor: Si es S debe ser C
Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S
Conclusión: Para H debe ser C
Las condiciones para la utilización de la analogía: Para que sea lícita debe:
1. No debe existir una norma jurídica aplicable directamente o en forma indirecta a través de
una interpretación extensiva; es decir, debe existir una “laguna legislativa”.
2. Que los dos casos, el regulado por dicha norma, y el no regulado, sean sustancialmente
semejantes.
3. Que exista la misma igualdad jurídica esencial entre las dos situaciones.
4. Que se justifique la aplicación de la analogía proporcionando las razones jurídicas de su
utilización.
5. Que se preste atención a los fines implícitos y explícitos.
6. Que no exista una prohibición legislativa de recurrir a la analogía en la materia o rama en
la cual se encuentra incluido el caso no previsto.
Las restricciones a la utilización de la analogía: La analogía se encuentra vedada en el derecho
penal, en virtud del llamado “principio de legalidad” que establece que no hay delito ni pena
sin ley previa.
También el recurso de la analogía se encuentra restringido respecto a las normas jurídicas
excepcionales, es decir que son establecidas a un caso determinado, no pudiendo ser
ampliados por medio de una aplicación analógica.
Otros supuestos donde la utilización de la analogía debe ser limitada, son las normas que
restringen la capacidad de las personas o los derechos subjetivos, y respecto a las leyes
prohibitivas.
La analogía, los valores jurídicos y el estado de derecho: En primer lugar, la integración del
ordenamiento por medio de la analogía contribuye a realizar la seguridad jurídica como valor,
ya que de este modo todos los casos tienen una solución normativa, lo que facilita la
confianza y la certeza de las relaciones sociales, cumpliendo el derecho su función de
resolución de los conflictos de intereses.
El valor justicia como libertad, constituye el fundamento de la prohibición de la analogía en
relación de las normas penales, lo que limita la capacidad de las personas y los derechos
subjetivos. Aplicar analógicamente una ley en estos casos, implica violar el espacio no
sometido a la regularización jurídica, es decir el ámbito de libertad de cada persona.
Otro valor que se busca es el de justicia como igualdad, esto quiere decir que situaciones con
los mismos rasgos esenciales sean regulados del mismo modo, logrando así solucionar los
vacíos legislativos.
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La utilización de la analogía constituye también un modo de resolver por los jueces los casos
no previstos por el legislador. El juez crea una nueva norma para regular la laguna legislativa,
pero lo hace utilizando lis criterios establecidos por el legislador para casos semejantes. Es
por eso que la analogía constituye el primero de los mecanismos de integración en los estados
modernos, junto a los principios generales del derecho.
La analogía en el derecho argentino: El artículo 16 fija que si una cuestión civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, debe atenerse a los “principios de
leyes análogas”.
La jurisprudencia de nuestro país ha establecido los siguientes requisitos: a) que no exista
disposición expresa que contemple el caso. b) que entre el caso previsto y el sometido a
examen exista afinidad de hecho. c) que las diferencias entre ambos no sean sustanciales. d)
que las razones que tuvo el legislador para establecer la norma sean aplicables al caso no
previsto. e) que la aplicación analógica conduzca a un resultado racional.
Los principios generales del derecho como procedimiento de autointegración
Etimología de la voz principio: Tiene tres sentidos
 Histórico: “lo antiguo”
 Axiológico: “lo valioso”
 Ontológico: “cabeza”
Significados de la palabra “principio”: De acuerdo con los teóricos del derecho y juristas,
existen diversos significados:
a) Como norma muy general
b) Como norma redactada en términos vagos e imprecisos
c) Como norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico o de un
sector de éste.
d) Como norma directriz que es la que prescribe la prosecución de determinados fines u
objetivos.
e) Como norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho, que señala con carácter
general y típico, cómo se debe efectuar la elección y la interpretación de la norma
aplicable.
f) Como máxima de un considerable grado de abstracción que permite la sistematización
del ordenamiento jurídico.
Los principios y las normas jurídicas: Los principios como su nombre lo indica se oponen a
algo terminado, son ideas germinales, normas sin una terminación acabada, flexibles,
susceptibles a ser completadas.
Las normas en cambio exigen un cumplimiento pleno, y pueden ser solo cumplidas o
incumplidas.
Existen diversos elementos que permiten diferenciar a una norma de un principio.
 Según su origen: Las normas surgen de los órganos legislativos o tribunales, mientras que
los principios se desarrollan oportunamente en el tiempo.
 Respecto a la derogación: Tiene sentido hablar de ella en cuanto a normas, pero no a los
principios que siguen vigentes mientras sean estimados.
 Su identificación: Resulta imposible formular una nómina o listado de principios o
establecer un enunciado de cada uno de ellos, mientras que es factible hacerlo en cuanto a las
normas.
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 El contenido: De los principios es la moral, mientras que en las normas aparecen
diversificados.
 Su aplicación: Las normas si son validas son aplican y sino lo son, no. En los principios
no hay condición que haga válida su aplicación, solo enuncian un criterio en una sola
dirección, pero no exigen una decisión particular de cuando se aplican o no.
 El modo de resolver las contradicciones: En las normas si existe contradicción, una de
las dos debe no ser válida. En cuanto a los principios, la interferencia entre ellos se resuelve a
través de su peso o importancia.
 Destinatarios: De las normas son los ciudadanos y los principios tienen como
destinatarios los órganos que aplican el derecho.
 Descubrimiento: De los principios se da por una trabajosa tarea de la juristas, mientras
que las normas aparecen como dadas para su interpretación y sistematización.
El fundamento de los principios generales del derecho: Existen dos posiciones
 Positivista: Los principios son contingentes e históricos, y tienen como fundamento el
ordenamiento jurídico positivo de un país determinado, estén o no consagrados en la
legislación. Cuando no están expresamente señalados en una norma, se extraen de manera
inductiva a través del método conocido como el de las construcciones jurídicas.
 Filosófica: Sostiene que los principios generales son los principios de justicia, universales
y externos (principios del derecho natural). Para esta posición los principios son anteriores al
ordenamiento jurídico positivo, y lo informan y configuran, en cuanto se sostiene que el
derecho debe tener siempre un contenido de justicia.
Para Garrido Falla existen dos clases de principios generales del derecho: 1) los que informan
un determinado ordenamiento positivo estricto, y que se inducen de las normas que lo
integran, y que sirven para completar e interpretar su sentido. 2) los principios del derecho
natural que deben inspirar dicho ordenamiento positivo. Ambos deben ser usados por el juez
en el momento de aplicar las normas y de llenar las lagunas.
Clases de principios generales del derecho
a) Principios positivos explícitos: Son aquellos expresamente enunciados por el
legislador en la Constitución, en los códigos y demás normas. Su obligatoriedad es
independiente de su contenido, en cuanto surge de la autoridad normativa y no de lo
que establecen de manera específica. Son caracterizados como no perentorios porque
configuran en forma abierta las condiciones de aplicación y no determinan, en qué
casos prevalecen unos frente a los otros.
b) Principios jurídicos implícitos o no enunciados: Son aquellos que se inducen del
contenido de las normas que integran el ordenamiento. Son los principios
fundamentales de nuestra legislación positiva, que aunque no se hallen escritos en
ninguna parte, son los presupuestos lógicos de las normas legisladas. Al igual que las
anteriores, son “no perentorias” porque no establecen en forma precisa su aplicación.
Pero son “no independientes” porque su obligatoriedad surge del contenido de lo que
ellos prescribieron.
Tanto de “explícitos” como de “implícitos” se pueden distinguir dos clases: 1º Sectoriales:
son aquellos que se infieren de una norma. Son numerosos y su contenido es técnico. 2º
Generales: son aquellos que constituyen las bases que sustentan y dan fundamento positivo
aplicable a todo el ordenamiento jurídico. Están consagrados en las normas constitucionales.
Son escasos y su contenido es axiológico.
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c) Los principios de justicia inmediatos: Son los que expresan de un modo directo los
valores esenciales y connaturales de toda convivencia ordenada al bien común y a
satisfacer los fines existenciales de los hombres en sociedad. Son anteriores al
ordenamiento jurídico positivo y representan “las verdades supremas del derecho, es
decir aquellos elementos lógicos y éticos, que por ser raciones y humanos son
virtualmente comunes en todos los pueblos”. (dar a cada uno lo suyo – no dañar al
otro).
d) Principios mediatos: Son los principios de justicia que se concretan y objetivan
históricamente en una determina sociedad y que reflejan ideas o valores éticos –
jurídicos de esa comunidad.
e) Directrices: Pautas en virtud de las cuales se propone un objetivo a ser alcanzado, una
mejora en el ámbito político, económico o cultural. (“Afianzar la justicia” –
“consolidar la paz interior”- “Asegurar el acceso de todos a la educación”)
Funciones de los principios generales del derecho: Se les atribuye 3 tipos de funciones:
 Función Ontológica: Causa originaria o de donde derivan las normas u otros principios.
 Función Prescriptita o Normativa: Todo principio señala una exigencia de determinadas
conductas que realizan lo estimado como valioso en él. Cuando se actúa, se parte de un fin
que buscamos satisfacer y dicho fin adquiere el carácter de principio de esa conducta.
 Función Cognoscitiva: Hacen posible el conocimiento o la dilucidación del sentido de una
norma, de un principio o de una conducta.
Los principios abarcan o comprenden los conceptos básicos y los preceptos fundamentales
que inspira la conciencia y el sentido jurídicos, definen el carácter del Estado, que son
aplicables y vigentes en las distintas esferas de la vida social, y son imprescindibles para
construir un mundo jurídico justo
Los principios generales del derecho en el derecho argentino: En nuestro país los principios
cumplen una función integradora, en virtud de lo establecido por el artículo 16 del Código.
“Si una cuestión civil no puede ser resuelta a partir de las normas legisladas, ni a través del
recurso de analogía, se deberá hacerlo por medio de los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Derecho Ambiental: Se distinguen principios jurídicos sustancies (ej: principio precautorio,
que establece que es suficiente la verosimilitud de un daño para que se puedan tomar medidas
judiciales) y procesales (ej: el llamado de sentencia abierta para todos los afectados por el
daño ambiental y no solo las partes legitimadas).
Derechos Humanos: Se reconocen 4 principios generales:
 Libertad: Las personas deben gozar de libertad sin afectar la libertad de otros.
 Igualdad: Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derecho y ante la ley.
Tienen derecho a igual protección, no debiendo establecerse privilegios o excepciones entre
ellos.
 Legalidad: Los derechos fundamentales solo pueden ser restringidos por la ley.
 Razonabilidad: Las leyes que restringen el goce y el ejercicio de los derechos han de ser
dictadas por razones de interés general.
Derecho Penal: Hay dos ejemplos
 Legalidad: Art. 18 “Ningún habitante puede ser penado sin juicio previo” Reserva: Art. 19: “Ningún habitante será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
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La equidad como procedimiento de heterointegración jurídica
Concepto de equidad: Es un criterio de determinación y de valoración del derecho, que busca
la adecuación de las normas y de las decisiones jurídicas a los imperativos de la ley natural y
de la justicia, en forma tal que permite dar a los casos concretos de la vida con sentido
flexible y humano el tratamiento mas conforme a su naturaleza y circunstancia.
Funciones de la equidad:
1º) Es un concepto extrajurídico que funciona como un límite al derecho impuesto desde fuera
del mismo, corrigiendo lo establecido en las normas a partir de criterios religiosos, morales,
etc.
2º) Como conciencia del derecho, reflexionando sobre la misión del derecho en la sociedad.
3º) Formando normas y sirviendo de guía para jueces y operadores jurídicos.
4º) Procedimiento mediante el cual se adapta la tipicidad y generalidad de las normas a la
particularidad de los casos concretos.
5º) Como mecanismo de integración del derecho, cumpliendo una función subsidiaria frente a
las lagunas legislativas.
6º) Como fuente autónoma del derecho, utilizado para resolver conflictos de intereses.
La equidad constituye un remedio necesario frente a la generalidad y la abstracción de las
normas que permite su adaptación a los casos concretos, cuya y riqueza de matices es
imposible de contemplar por el legislador.
La equidad en la jurisprudencia de nuestros tribunales: Son los jueces quienes hacen cumplir a
la equidad importantes funciones respecto a la interpretación de las normas jurídicas, a la
integración del ordenamiento jurídico y a la efectiva y eficaz realización del derecho. Por
ejemplo la jurisprudencia atribuye un rol importante a la equidad en la celebración de un
contrato. Constituye un deber y una facultad del juez interpretar los términos del contrato con
equidad y prudente arbitrio para así poder desentrañar lo que verosímilmente los contratantes
entendieron, pues la interpretación de los contratos es reconstruir la voluntad de las partes.
La Relación Jurídica
El derecho como relación: Se define a la relación jurídica como una de las relaciones
intersubjetivas (las que existen entre dos o mas sujetos), reguladas por normas que forman
parte del ordenamiento jurídico.
En la relación jurídica encontramos como elementos integrantes a los sujetos, a los hechos
generadores, a los vínculos y al objeto. La relación jurídica, es un vínculo que se establece
entre un sujeto titular de un derecho o facultad, y otro, sujeto titular de un deber u obligación,
en virtud de un cierto hecho generador, alrededor de un cierto objeto.
Los sujetos de la relación jurídica: Existen dos clases de sujeto
Sujeto activo titular del derecho
 Partes → Sujeto pasivo titular del derecho

Terceros → Ajenos a la relación, pero que pueden obtener de ella en forma indirecta un
beneficio o un prejuicio.
Los sujetos de la relación son las personas (personas físicas, individuales o de existencia
visible), y las personas jurídicas (colectivas o de existencia ideal).
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Concepto jurídico de Persona
a) La persona como sujeto del derecho: Todo ente susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones, es decir que tenga capacidad de ser sujeto de una relación
jurídica.
b) Las personas físicas o individuales: Seres humanos.
c) Las personas jurídicas o colectivas: Personas de existencia ideal, entes a los cuales
el Derecho atribuye la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones
(sociedades, cooperativas, Estado nacional, provincial o municipal).
Teorías sobre las personas colectivas: Algunas de las teorías más significativas son:
 Ficción: La personalidad jurídica es una cualidad conferida por el poder estatal. Esta
atribución del carácter de persona se realiza por vía de una ficción. Si bien son entes que no
existen realmente, el legislador y el derecho suponen existentes para ciertos fines prácticos, o
de convivencia social.
 Negativas: Afirman que el único sujeto es el ser humano. La persona jurídica es un mero
procedimiento de técnica jurídica, detrás de la cual hay una realidad que develar.
 Realistas: La persona jurídica es una realidad social que existe tanto como el ser
individual y que el derecho reconoce. Por lo tanto, la personalidad jurídica es una cualidad
inferida de la realidad socioeconómica, a la cual el derecho solo reconoce como universalidad
de bienes o personas puestas al servicio de un fin común.
El contenido de la relación jurídica: los vínculos
La relación jurídica aparece como la vinculación entre dos tipos de situaciones: las situaciones
jurídicas activas son las que atribuyen facultades o derechos (vinculada a la noción de
derecho subjetivo). Las pasivas son las que imponen deberes (vinculadas con el deber
jurídico).
Clasificación de los derechos subjetivos: Se clasifican desde distintos puntos de vista:
Según contra quién se ejerzan

Absolutos: Son aquellos correlativos de un deber general del respeto, los cuales poseen
el carácter de ser contra todos. Aquí el sujeto pasivo no es una o varias personas
determinadas, sino la generalidad de las personas. El derecho absoluto no significa que no
pueda ser limitado por normas del ordenamiento jurídico (la propiedad es un derecho absoluto
y sin embargo puede sufrir limitaciones en función del interés público).

Relativos: Son aquellos que corresponden a un deber particular de una o varias personas
determinadas (derechos de crédito o familia).
Según la esfera jurídica a la que se refieran: Se divide en:

Derechos subjetivos públicos: Existe cuando entre los miembros de la relación jurídica
se encuentra vinculado el Estado o un órgano del mismo. Dentro de este podemos distinguir:
a) Derecho público de los particulares: Particular contra el Estado.
b) Derecho público del Estado: Son ejercidos por los distintos órganos que forman el
gobierno (emitir moneda, exportación, aduana). Son limitados por la Constitución y
los tratados de Derechos Humanos, que son también de carácter constitucional.

Derechos subjetivos privados: Son los que tienen los particulares entre sí (derechos de
la personalidad, de la familia, de crédito, reales e intelectuales).
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Según su contenido:

Patrimoniales: Son los derechos reales, intelectuales, crediticios, etc.

Extrapatrimoniales: Derechos de la personalidad, de familia, etc.
Algunos derechos subjetivos privados:

Derechos de la Personalidad: Todo lo que tenga que ver con lo humano, la dignididad,
el derecho a la vida, al honor, al nombre, etc.

Derechos de Familia: Son lo que una persona tienen para regir la conducta
extrapatrimonial de otra persona (adopción, curatela, patria potestad).

Derechos Crediticios: Consisten en la facultad que una persona posee para exigir a
otra, el cumplimiento de deber jurídico (cobros, deudas, etc).

Derechos intelectuales: Facultad reconocida a una persona para disponer de una
creación determinada, tanto desde el punto de vista intelectual como patrimonial.
El deber jurídico: Es una conducta debida, como una actividad libre y conciente que estamos
obligados a realizar. Existen diversas clases de deberes: morales, sociales, religiosos, etc. Un
deber jurídico es una conducta que resulta obligada por imposición de una norma jurídica. Se
diferencia por sus fines y se impone en función del perfeccionamiento del grupo social.
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