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Disertación Jornadas de Responsabilidad Civil
(Resistencia, 14 de Marzo 2008).Responsabilidad Civil Colectiva, el equipo médico y sus auxiliares.
La práctica médica, en sus distintas variantes, genera innumerables alternativas de
responsabilidad civil de los profesionales médicos y sus auxiliares.
La práctica médica pluriparticipativa, podemos analizarla desde sus dos facetas más
relevantes: la responsabilidad “Grupal” y la responsabilidad del “equipo médico”.
Tal vez, la relativa al trabajo “en equipo”, sea la que más deslumbra el pensamiento
jurídico, a fin de intentar la justa medida en la atribución de responsabilidad, y los límites
indemnizables.
Concientes que este tema ha generado un profundo debate en la familia civilista respecto
del alcance y extensión de la responsabilidad civil emergente de la práctica médica
“grupal” y “en equipo”; nos abocamos al tratamiento de las variantes que, nos parece,
revisten mayor ocurrencia en la práctica médica.El tema a tratar tiene íntima vinculación con la “responsabilidad grupal”; el cual, al decir de
Jorge Mosset Iturraspe: “...No es una cuestión teórica, elucubración de gabinete, sino una
respuesta práctica o concreta a las exigencias de situaciones reiteradas en el tráfico , en las
relaciones entre los hombres...”.
( Responsabilidad por Daños : Mosset Iturraspe. Ed. Rubinzal Culzoni.)“La responsabilidad grupal o colectiva es una nueva especie de esta responsabilidad por el
hecho ajeno. En la doctrina francesa se viene hablando con insistencia de la declinación de
la responsabilidad individual , en beneficio de una “socialización” o fraccionamiento de
esa responsabilidad, que vendría a recaer en una pluralidad de personas: víctima,
victimario, asegurador, Estado, Fondo, etc. ...”
( Viney G. La responsabilité: Conditions, L.G.D.J. Paris 1982, ps. 18, ss..)En el devenir de la exposición analizaremos, las distintas alternativas que nos sugiere la
práctica médica “grupal”, y en “equipo”, posiciones doctrinarias y jurisprudenciales,
respecto a los límites, alcance y extensión de la responsabilidad civil de los profesionales, y
sus auxiliares; y nuestro pensar como forma de colaborar , ínfimamente, en el intento de la
solución justa.-
Responsabilidad Grupal :
Debemos comenzar por el género del tema a tratar, la “responsabilidad de grupos”;
para incursionar luego en la especie : “el equipo médico y sus auxiliares”.
La problemática del obrar en forma colectiva, su potencial dañosidad, y la necesidad de
la reparación al damnificado; son cuestiones de vieja data.
Ya se planteaba la discrepancia doctrinaria en Francia, respeto a la oposición que se
hacía entre responsabilidad individual y colectiva; aludiendo en la primera a una
concepción democrática, y en la última, a una responsabilidad con visión “totalitaria”;
como si ambas estuviesen enfrentadas o contrapuestas. Como antecedente de ello
podemos traer a colación el pensamiento de los hermanos Mazeaud: “...la punición
colectiva está en una línea totalitaria , ella es extraña a la tradición francesa; hay en su
rechazo una regla de justicia elemental..” –
(Mazeaud h, y L., en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris 1950, p. 191- ).
Posición a la cual Mosset Iturraspe se ha opuesto con razones de peso, señalando
“...Discrepamos con estas afirmaciones, emparentadas con aquellas otras que veían
democrática sólo la responsabilidad con base en la culpabilidad, y totalitarias las fundas
en los factores objetivos de atribución Se trata de criterios jurídicos expuestos en un
afán muy marcado por hallar la solución justa y equitativa frente a un daño anónimo.
Son los propios tribunales franceses los que aluden a “una excitación mutua”, que
ocurre entre los miembros del grupo, sea su acción concertada o espontánea...”.
(Responsabilidad por Daños – Responsabilidad Colectiva T. VI, Mosset Iturraspe, Ed.
Rubinzal Culzoni.-)
Precisamente, siguiendo la línea exponencial del maestro Santanfecino, respecto a la
evolución doctrinaria de la responsabilidad colectiva, vemos que ante la presencia de
numerosos casos que no encontraban solución “justa” por medio de las teorías
tradicionales, los juristas Franceses, primero, y luego extendiéndose a toda Europa, van
“socializando” la aplicación del derecho, con base en la “respuesta solidaria” que de él
debe emerger.
Tal vez haya sido Viney, quién puso el acento en la responsabilidad “solidaria”, ante la
indeterminación del autor del daño. Se planteaba esta jurista que si veíamos al derecho
desde este aspecto, se mostraba como fiel partidaria de la responsabilidad “in solidum”,
cuando la imputabilidad del obrar dañoso se hacía imposible, o las dificultades
probatorias beneficiaban al autor del daño; pero con matices bien definidos a efectos de
otorgarle andamiaje fáctico a la procedencia del reclamo: “...La condenación “in
solidum” de los autores posibles de un daño anónimo no puede, en definitiva, aplicarse
sino a una colectividad con la que todos sus miembros son conocidos y perseguidos.
Esta condición nos parece esencial para mantener la solución dentro de límites
razonables...”
(Viney. Taite e Droit Civil, Paris 1982, T IV. N 381).Nos sigue enseñando Mosset Iturraspe, que luego de estas ideas de pensamiento,
pasamos al derecho Anglosajón, quién recurrió a los denominados casos de “doble
culpa y responsabilidad alternativa”; en los cuales los integrantes del grupo estaban
perfectamente determinados, pero no así el autor material del hecho.
La jurisprudencia recurrió entonces a la figura del “concierto de acciones” para
endilgar reproche civil a los integrantes del grupo. También nos relata el insigne jurista,
la creación de la doctrina americana llamada “teoría del riesgo empresarial” o
“industrial por participación en el mercado”; que se aplica al caso de productos
elaborados, al daño ecológico, etc; en los que se hace imposible o muy difícil la prueba
del nexo causal. Son todas hipótesis en que se condena, prescindiendo de la prueba
concreta de la relación causal.
Hacia esos rumbos ha avanzado el derecho de daños, con preeminencia en la
reparación, con fines “socializantes”,
pasando por alto, en ocasiones y
excepcionalmente, la prueba de la “autoría material” .
Es este el aspecto determinante en el cual todos los que estudiamos el derecho, debemos
esforzarnos por aportar luces de pensamiento, a fin de no provocar situaciones
disvaliosas, extendiendo las consecuencias indemnizatorias injustificadamente a
terceros no dañadores.
Siempre decimos que, “encontrar el equilibrio en la norma”, sea, tal vez, la tarea más
difícil que deba asumir quien interpreta el derecho.
Nuestra preocupación pasa por “desmenuzar” algunas de estas alternativas en el
ejercicio de la profesión médica practicada en “grupo”; primero, y en “equipo” luego; a
fin de delimitar el alcance y extensión de responsabilidad que le cabe a cada profesional
en su obrar.-
1.- La indemnidad como finalidad:
Debemos reiterar , aunque parezca ocioso a esta altura, que el fin prioritario que inspira el
actual derecho de daños, es, por sobre todas las cosas, lograr que la “víctima” del evento
dañoso obtenga la reparación del mismo , y que ella sea integral.
En la especie analizamos la hipótesis del daño causado por el “grupo”, no formador del
“equipo; ante la indeterminación del causante.
Por lógica deducción, los pensamientos jurídicos se orientan a que el “anonimato, o la
indeterminación de su autor, no juegue a favor del victimario.
Esta cuestión, de la cual Jorge Mosset Iturraspe se hizo cargo, con la solvencia que nos
tiene acostumbrado; sosteniendo:
“...la preocupación por salir de “la prueba diabólica” facilitando a la víctima la
demostración de los extremos que llevan a la reparación.- Con cita de Ripert: “...Toda
víctima debe establecer la relación de causalidad entre el daño y el hecho generador de la
responsabilidad; pero cuando varias personas han cometido juntas el hecho dañoso;
- ¿no es singular que la situación de la víctima sea peor que si se hubiese tratado de
un solo autor? .
“no cabe imponer a la víctima la prueba diabólica consistente en atribuirle la
obligación de demostrar el hecho preciso causante del daño...”
(Besson , nota jurisprudencial cit. p. 174.-).El problema, y su solución, pasa, a nuestro criterio, por definir y delimitar correctamente el
“daño grupal” , constituidos con o sin fines predeterminados; y el daño provocado por
“equipos de profesionales”.
2.- El grupo: Requisitos:
Antes de avanzar sobre la “regulación legal” del grupo causante del daño: debemos
detenernos en conceptuarlo, definirlo, y delimitarlo a fin de tener claro a que nos estamos
refiriendo:
a) El grupo: conceptualización, requisitos, distintas variantes:
El “grupo” al que nos referimos en el presente, se refiere, casi con exclusividad, a aquel que
agrupa a distintos profesionales y colaboradores, con la finalidad de prestar una actividad
determinada.
Ante todo debemos remontamos a los antecedentes de la responsabilidad “colectiva”, y a
las distintas teorías que dieron origen a la reparación grupal.
Tenemos que decir que ya a mediados del siglo XIX, en Francia, se hablaba de un paso de
la responsabilidad individual a la colectiva; como forma de “socializar” las consecuencias
dañosas provocadas por el grupo.
Tal como lo sostuvo Philippe Le Tourneau, “...La importancia sufrida por las actividades
colectivas (sociedad, empresas, equipos etc.) en las cuales el accidente es de alguna manera
anónimo, de suerte que es tentador que se haga soportar todo el peso de ello al grupo.
Luego, porque la puesta en obra de la responsabilidad subjetiva choca a menudo con el
hecho de que el perjuicio causado por una culpa, es un perjuicio es un perjuicio difuso: este
alcanza o golpea a una colectividad de individuos que generalmente no tienen derecho de
actuar a título personal, puesto que a veces la ley acuerda un derecho de acción a los grupos
actúan en interés de la colectividad...”.
“... El último milenio vio el advenimiento de “daños de masas” inéditos (los riesgos en serie
y las contaminaciones): Ellos exigen también soluciones nuevas, que trasciendan las vías
tradicionales insuficientes...”.
( La Responsabilidad Civil- traducida por Javier Tamayo Jaramillo. ed. Legis)
A partir de allí se habló de una transferencia a la sociedad, o a “grupos” de lo que debía
soportarse individualmente. La denominada “socialización de la responsabilidad civil”.En lo orden Nacional, Mosset Iturraspe expone esta idea de pensamiento, luego de
comentar con claridad meridiana la obra Viney, “Traité de Droit Civil”, París 1982. t. IV,
N-374- ps. 441.“...Aparece así , como un capítulo de esa socialización , la responsabilidad grupal, en
desmedro de posturas individualistas y liberales, en extremo y en franca protección de las
víctimas. La expresión “socialización” de la responsabilidad tiene , además de la señalada,
otras implicancias o alcances. Se alude a ella, desde otro ángulo, para destacar que en todos
o casi todos los accidentes, hay una cierta participación de la víctima; además de la
actuación del agente, y que el Estado no puede permanecer indiferente, debiendo organizar
la “seguridad de las personas”, que falla frente a los siniestros; ...”
(Responsabilidad por Daños - Responsabilidad Colectiva, ed. Rubinzal Culzoni. Pag. 34.-).
Asimismo, el citado autor, trae a colación el pensamiento de la distinguida jurista
mendocina, -su muy querida amiga-, Aida Kemelmajer de Carlucci, que habla de una nueva
concepción de la responsabilidad civil que ha pasado de una “noción punitiva a una noción
distributiva” de los daños –
( Responsabilidad Civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en
derecho de daños, libro homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Bs. As. 1989 pg.
665-.
Llegamos así a la noción del “grupo” al que apuntamos:
-¿A qué grupo nos referimos?.
Específicamente analizaremos el género: el “grupo de médicos”; aunque la concepción
también alcanzaría a “grupo de abogados”; “grupo de contadores”; etc; luego iremos a la
especie de uno de ellos : “el equipo médico” y sus distintas variantes en la prestación del
servicio profesional.Decíamos que es frecuente que los profesionales se “agrupen”, “nucleen”, “unan”, con la
intención de prestar su actividad específica, ya sea en forma individual, conjunta;
alternativa o simultánea; etc.-¿Cómo caracterizamos, definimos y delimitamos al “grupo”, responsable del evento
dañoso?.
-¿Qué requisitos debe reunir el “grupo” para endilgar responsabilidad a todos sus
integrantes?
Temas centrales a definir.
Requisitos:
1) -Indeterminación del autor- Determinación del Grupo:
Evidentemente, tal como lo entiende la doctrina mayoritaria en el tema, el requisito por
excelencia es el “anonimato” del autor del daño, integrante de un grupo determinado.
No podemos pasar por alto, en este aspecto, las posturas doctrinarias sentadas, referentes al
“daño anónimo” –al cual estamos refiriendo-, y al “daño colectivo”.
En un sentido Parellada, entendió que;
“...no se consagra una responsabilidad por daño anónimo sino por el daño colectivo, por lo
cual no constituye un requisito de aplicación de la norma que no se encuentre identificado
el autor...”
“... La expresión debe ser entendida , como lo enseñan Enneccerus y Lehman, cooperación
de una actividad que de momento conduce al acto causa inmediata del daño, por lo que la
liberación no ha de provenir de la circunstancia que el responsable sea identificado, sino de
la no participación en el grupo. En el caso que el demandado no logre demostrar su no
participación, ha de responder y podrá luego repetir contra el autor del daño.”
(Parellada Carlos El tratamiento de los daños en el proyecto de unificación de las
obligaciones civiles y comerciales en L.L. 1987-D-977.-)
En el mismo sentido, Zavala de González, reseñada por Mosset Iturraspe, sostuvo:
“...en contra de los integrantes del grupo se vierte un juicio de causalidad común o conjunta
–no ya una causalidad alternativa-; no es el daño ocasionado por el miembro, sino por los
miembros del conjunto, de manera indivisible. Nadie en particular, y todos
comunitariamente, son la causa. Lo atribuible a cada uno es una fracción que, aunque no
constituye la causa integral, ha facilitado o colaborado con su desenvolvimiento . Es
causalidad colectiva Stricto sensu (causa de entraña plural y compleja) y no la suma de
causas singulares...”
(Zavala de González , identidad grupal o colectiva en LL 27-3-98; pag. 441 y ss.).Ha sostenido Zavala González que: a) “...en la responsabilidad colectiva moderna , en
cualquiera de sus dos facetas (daño causado por un miembro no identificado de un grupo
determinado, o bien daño causado grupalmente), no cabe nunca hablar de responsabilidad
anónima , ya que los obligados son, en cuanto tales, claramente individualizables y cada
uno de ellos responde por un título propio, aunque compartido (sea de manera disyunta o
alternativa, sea por vía conjunta o común, según el sistema) ; b) en segundo término , cabe
referirse a una causalidad anónima cuando se ignora quién, entre varios, ha sido el autor del
daño. Tal es lo que se verifica en la institución del daño ocasionado por un miembro no
identificado de un grupo determinado. Por el contrario, cuando se trata de daños de origen
colectivo, stricto sensu, no media anonimato, ni siquiera en el sustrato de la imputación , es
decir , en la faceta causal; si bien puede desconocerse cuál es el autor de alguno de sus
anillos, todos los miembros del grupo han contribuido a la causación del daño al crear el
riesgo. En segundo término, la responsabilidad colectiva que estudiamos tampoco es
subsidiaria o excepcional, porque no cede aunque se conozca quién cometió el perjuicio, y
la culpa del autor directo no se borraría; sino que concurre con el título solidario por riesgo
referible a todos los componentes del conjunto....”
-(Zavala de Gonzalez, misma obra pag. 874)Mosset Iturraspe, partidario de lo que denomina, “criterio tradicional”, sostuvo :”...que
descubierto el agente desaparece uno de los presupuestos de la responsabilidad colectiva y
de ahí que queden liberados los otros miembros del grupo, ajenos a esa autoría. “
(Responsabilidad Colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 42.-)
Compartimos el pensar de la doctrina mayoritaria, en el convencimiento que, “conocido el
autor del daño”, cesa el anonimato y por ende la atribución de responsabilidad al grupo.
No obstante ello, la regla tiene fundadas excepciones, como veremos en el devenir de la
charla .Es por este motivo que los pensadores jurídicos contemporáneos se detienen en el aspecto
central del tema, cual es , analizar las “distintas” clases o variantes de grupos, para así
fundar el factor de atribución de responsabilidad.
Como ejemplo de la importancia del tema, se pregunta Mosset Iturraspe;
- “Robado un pasajero del hotel ¿puede entenderse que todos los que componen el “grupo
de huéspedes” o restantes pasajeros, son responsables?... Concluyendo, nos parece una
exageración inicua..”; opinión que, obviamente, compartimos.El ejemplo evidencia con palmaria claridad, el ¿por qué? de la importancia de
conceptualizar adecudadamente ¿a qué grupo nos estamos refiriendo?.
De allí que la doctrina hayan definido distintas clases de “él”, con la finalidad de
enrostrarle responsabilidad civil a sus integrantes; con las alternativas de eximentes. Así se
ha hablado de:
1) “grupos riesgosos” y “grupos no riesgosos”,
2) “grupos sentimentales” y “grupos racionales”.3) “grupos peligrosos y grupos prestacionales”, etc..
Señalaba Zavala de González, “...el grupo debe ser, además de una realidad numérica, una
realidad cualitativa: no consistente en la mera yuxtaposición de personas, pues media
“pertenencia” de cada uno al conjunto , a través de algún lazo de adhesión , más o menos
definido. Al dato material de la pluralidad se adiciona cierto nivel de interacción o
comunicación (voluntaria o subconsciente) que posibilita, así sea de manera virtual, una
suerte de influencia , control o contagio recíproco...”.De lo hasta aquí expuesto, podemos extraer que, en el caso en análisis, nos estamos
refiriendo a la delimitación de aquel “grupo de personas, que, con intención, explícita o
tácita, de pertenecer al mismo, provocan el daño.
Se trata , de un daño de autor no individualizado; de grupo determinado.
Gabriel Stigliz, y Carlos Echevesti, han entendido que:
“...existe responsabilidad colectiva, cuando el daño es ocasionado por un agente no
identificado, que pertenece a un grupo circunstancial determinado. Vale decir que no se
trata de la co-autoría de varios sujetos. Lo grupal está en la existencia de un conjunto de
sujetos dentro de cuyo seno, uno o algunos de ellos (pero sin estar identificado cual o
cuales) , ocasionó el daño.
El conocido ejemplo del grupo de cazadores, dentro del cual no puede individualizarse
cuál de ellos fue el autor del disparo que provocó el daño. Media entonces una dificultad
probatoria en torno a la identidad del autor material , pero en cambio existe certeza de que
el daño lo ha causado alguno de entre los varios individuos determinado pertenecientes al
grupo ocasional. ...”
“... El típico ejemplo de esta situación , el daño producido por algún sujeto integrante de un
grupo de manifestantes, o de las “barras” que presencian los espectáculos deportivos. En
todos los casos , la solución consiste en hacer recaer la responsabilidad sobre todos y cada
uno de los integrantes de la circunstancial agrupación , que por ende son los legitimados
pasivos de las acciones resarcitorias correspondientes...”.“...La solución emerge, en nuestro derecho positivo, concretamente, de lo dispuesto por
los arts 95 del Cod. Penal, y lll9 del Cod. Civil.
E. art . 95 del C.P. incrimina al partícipe en una riña o agresión en que tomaren parte más
de dos personas, de la que resultare muerte o lesiones de “autor desconocido” . Se ignora
quién fue el efectivo autor de la muerte o lesiones y se tiene por autores a todos los que
ejercieron violencia sobre la persona del ofendido...”
“...El art. 1119 del C.C. , dispone que cuando son dos o más las personas que habitan un
edificio y se ignora de dónde procede la cosa arrojada o caída, responderán todos del daño
causado. Es un supuesto de responsabilidad colectiva, objetiva...”.“...Según nuestra doctrina dominante, la solución de la responsabilidad colectiva
establecida por dicha normativa , podría extenderse a toda hipótesis en que comprobado un
daño, no se pudiese determinar quién lo causó, dentro de un grupo circunstancial de
personas...”
“...Si bien para el supuesto del art. 1119 del C.C., el art. 1121 establece que la
responsabilidad es simplemente mancomunada , los autores de este capítulo entienden que
en las restantes hipótesis de responsabilidad colectiva que pueden plantearse, los distintos
legitimados activos son solidarios, por imperio del art. 1119 del C.C. Queda a salvo quién
aporte , en su caso, la prueba concreta de que pese a integrar el grupo “sospechoso” no fue
el agente del daño...”
( -Responsabilidad Civil. Stiglitz - Echevesti. Ed. Hamburabi, pag. 538/541.—)
Para ir concluyendo en este tema, debemos destacar, nuevamente, que el daño grupal,
tratado en el presente, es aquel daño provocado “individualmente”, por un integrante del
grupo determinado; de donde el factor de atribución de responsabilidad será, como dice
Jorge Mosset Iturraspe el “riesgo”; obviamente en alusión riesgo creado por la formación
del grupo.
El daño aquí tratado no es provocado por el grupo en su totalidad; sino por la persona
individual, integrante de aquel; caso contrario entraríamos en la tipificación de otro
supuesto de responsabilidad.
Compartimos el pensamiento de Jorge Mosset Iturraspe, en este aspecto, cuando refiere a
que:
“...El origen del daño, digámoslo una vez más, es individual. No es su autor o agente el
grupo, ni la comunidad de sus integrantes por separado, o integrado al ente. De ahí que
deba separarse esa autoría de la conducta precedente, ésta sí grupal, creadora del riesgo o
peligro de dañosidad. Si se quiere, la integración del grupo por el autor, es la ocasión que
posibilita el daño. Y de ahí, frente al anonimato o no individualización del agente, surja la
responsabilidad de los miembros del grupo: se les imputa, como en la responsabilidad “ por
el hecho de otro”, no la autoría, sino el “riego”, como factor de atribución ...”
(Responsabilidad Colectiva- Mosset Iturraspe. Ed. Rubinzal Culzoni.)4) Tipicidad de la Responsabilidad Grupal: Legitimación activa y pasiva del grupo.
En el presente nos estamos refiriendo al “grupo”, perfectamente determinado, o
individualizado, pero al cual no concurren otros extremos jurídicos, como ser :
-a) co-autoría,
-b) participación secundaria.
-c) Instigación a cometer el ilícito;
-e) encubrimiento, etc..
Una faceta novedosa, en el derecho de daños, referente a la tipicidad adecuada que debe
darse al “grupo”; lo da la posibilidad de otorgarle legitimación activa, como sujeto dañado.
Nos dice Stigliz que, “...La actual situación de desprotección de los grupos o colectividades
globalmente damnificados, deriva de la inadecuación de la respuesta del sistema tradicional
de legitimación para el ejercicio de acciones resarcitorias.
Se parte de la base de que cada sujeto sufre un daño distinto de los demás, lo cual es
correcto desde la perspectiva clásica del daño como categoría exclusivamente individual,
pero ha sido modernamente superado, desde que la ciencia jurídica advierte daños supraindividuales: un perjuicio único y global, que afecta simultáneamente a cada miembro de
un grupo, que es titular de sólo una de las tantas fracciones de un mismo interés colectivo o
difuso vulnerado.
Frente a esta hipótesis de daños masivos, el sistema de legitimación individual carece
de adecuación, incluso desde el punto de vista conceptual, porque la calidad de
damnificado no atañe a cada sujeto singular aisladamente, sino en cuanto miembro del
grupo. Y a la vez , importa uno de los principales obstáculos para el acceso a la justicia, ya
que el aislamiento de cada miembro del grupo, dificulta la decisión y la fuerza moral y
económica necesaria para someter la cuestión a los tribunales.
La respuesta adecuada a estas limitaciones, es un sistema de legitimación “colectiva” :
acciones colectivas por daños y perjuicios (preventivas o resarcitorias) . El fundamento de
su implementación es, por un lado, otorgar la titularidad de la acción del grupo, cuando el
daño ha sido precisamente grupal (adecuación a la dimensión social del evento dañoso) : y
por otro lado, superar las apuntadas trabas que el sistema actual de legitimación individual
presenta, desde el punto de vista del derecho a un real y efectivo acceso a la justicia para
accionar por daños y perjuicios. ...”.
( Responsabilidad Civil, Stigliz-Echevesti . Ed. Hamburabí, pag. 531.-)
En concreto estamos analizando el genero, la responsabilidad colectiva; y, entendemos,
que el distinguido jurista santafecino, devenido recientemente en ministro de la Corte
Suprema de Justicia, Ricardo L. Lorenzetti, ha acertado en la formulación del interrogante:
-¿cómo debe regularse la responsabilidad de quienes actúan colectivamente?.
Nos enseña Ricardo Lorenzetti, que hay varias tendencias :
- ”...Una es ubicar a un líder del grupo y hacerlo responsable por el hecho de los
demás, como sucede con la doctrina de “capitán del Barco”, utilizada en el derecho
anglosajón. La responsabilidad es individual y refleja...”
- “...Otra posibilidad es imputar al grupo, señalando que hay una responsabilidad
colectiva...”. (Conf. Bueres Responsabilidad civil de los médicos cit.. pag. 93.-)
- “Una tercera, que proponemos –dice el autor-, es hacer distingos entre grupos de
riesgo y prestacionales, y, en estos últimos, imputar según el régimen de los
contratos asociativos...” –
(La empresa Médica – Ricardo L. Lerenzetti, ed. Rubinzal Culzoni)Es evidente, a esta altura, que el obrar “grupal”, cuando estamos en presencia de una
actividad lucrativa,o con fines determinados, prestada bajo alguna de las formas legales
previstas; no causa mayor desvelo doctrinario en la resolución de los conflictos que su
ejercicio genere.
La problemática se evidencia con nitidez cuando, con motivo de las necesidades diarias,
los profesionales se “agrupan” , obviamente, sin adoptar algunas de las formas societarias
civiles o comerciales previstas, y llevan adelante su actividad específica, en forma
individual o conjunta, pero siempre como integrantes del “grupo”. Vgr. “grupos de
bioquímicos”; “grupos de radiólogos”, etc.; dejando en claro que ellos no llegan a
conformar un “equipo”.
Teniendo en consideración que la presente conferencia encara al “equipo médico”
propiamente dicho, y su funcionamiento; debemos comenzar por diferenciar la “actividad
grupal”; de la que se denomina como el “equipo médico”, ya que ambas tienen como
denominador común la práctica médica pluriparticipativa, aunque con marcadas
diferencias.
En el primer aspecto del tratamiento del tema propuesto –responsabilidad grupal-, nos
estamos refiriendo a “grupos de personas” , que no tienen por finalidad realizar actos
jurídicos con terceros; lo que serían relaciones del agrupamiento espontáneo o de masas.
Estas tienen su regulación positiva propia, como ser la ley 23.184 –barras deportivas, la
responsabilidad derivada de la vecindad – art 1118 C.C.; etc.
En el segundo aspecto del tratamiento del tema propuesto – responsabilidad del grupo con
finalidad de realizar actos jurídicos, o prestaciones-, nos estamos refiriendo a aquella
agrupación de personas, con fines asociativos, y con la determinación de llevar a la práctica
distintos actos o hechos jurídicos. En este último aspecto la doctrina mayoritaria centra al
“equipo médico”.(Le Tourneau , La reposnabilité civile, Paris 1982, ed. Dalloz.-)
Es frecuente que un determinado número de profesionales se “agrupen”,
se ubiquen en
un espacio físico común prestando servicios profesionales. Por lo general se agrupan por
especialidades, o ramas de la ciencia que practiquen. Es por ello cada vez más frecuente la
práctica colectiva o conjunta en actividades profesionales, de allí que se hable con
insistencia “del paso de lo individual a lo colectivo”.
En este aspecto traemos a colación lo expuesto por Geneviéve Viney ;
“...No son raras las tareas que un hombre puede jactarse hoy de llevar a buen éxito con su
solo esfuerzo. En el campo industrial, la concepción, la realización e incluso la utilización
de las máquinas y de los productos, son confiadas a equipos de ingenieros, de técnicos, de
obreros. La explotación agrícola se orienta, aun en países que repudian el colectivismo
integral, hacia fórmulas de asociación: por ejemplo la explotación familiar y la unidad
económica. Esa tendencia alcanza también al ejercicio de profesiones tradicionalmente
individuales como la de abogados, médicos, arquitectos, y hasta a la investigación
científica que se realiza hoy por equipos de sabios e investigadores . Las actividades
colectivas son generadoras de daños tanto más graves, en cuanto la reunión de individuos
tiene por fin multiplicar su poder y su eficacia...”
(Viney, en Traité de Droit Civil, Paris 1982. T IV, ).-
Desde ésta órbita resulta primordial intentar diferenciar “el grupo médico” , del “equipo
médico”; ya que, como veremos, las diferencias son sustanciales.Compartiendo la opinión , que podemos sostener es mayoritaria, el “grupo” –en lo
referente a la práctica médica, obviamente, se refiere al conjunto de médicos que prestan
servicios en el mismo centro, consultorio, o espacio físico, etc., sin el poder de supervisión
o dirección de unos sobre otros; aún estando vinculados por algún tipo de forma contractual
o asociativa.
El “equipo médico”, por el contrario, se refiere a una determinada cantidad de profesionales
que, vinculados previamente, practican sus servicios profesionales en forma ordenada,
predeterminada, siguiendo un orden de dirección, con escalonamiento de mandos y
funciones pre-definidas.Originariamente se recurrió a la función de “dirección” para tipificar al “equipo médico”;
no obstante ello, sin que descalifiquemos esa caracterización, entendemos que puede y debe
ser ampliada, ya que, precisamente, la conformación del “equipo” médico está dada por
varias notas que evidencian su conformación, y funcionamiento; y , dentro de él, las
distintas variantes para endilgar o extender la responsabilidad a sus autores.
Reseñando lo expuesto por Ricardo Lorenzetti en alusión a la diferencia conceptual entre el
“grupo” y el “equipo”, ha referido:
“...El primero es la unión de médicos que ejercen su profesión en un mismo centro y se
prestan servicios mutuos... que pueden celebrar contratos entre sí o no. “
“El segundo es el conjunto de especialistas que intervienen en una fase determinada de la
curación del paciente”.
Así presentada, esta clasificación no es demasiado útil –sostiene el referido autor-. El
primer concepto se construye sobre las relaciones internas que se dan entre los prestadores,
mientas que en el equipo médico lo relevante es la relación con el prestatario.
El grupo es importante para el derecho cuando se presenta con cierto grado de unificación
hacia el tercero que recibe la prestación. En algunos casos será un centro imputativo como
cuando hay integración total (sociedad civil), en otros, por falta de autoría individual
(responsabilidad colectiva), y en otros dará lugar a una imputación individual
concurrente...”.
( La Empresa Médica. Ricardo Lorenzetti. Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 270.-)
Caracteres tipificantes del “grupo”:
Como bien señala Mosset Iturraspe, el tema analizado se refiere a aquellos comprensivos de
“equipos profesionales”, “estudios”; ”asociaciones”, etc,. “...sin personalidad jurídica
propia, sin que esos agrupamientos lleguen a constituir una persona diferente de sus
miembros o integrantes; en el caso de formar los profesionales una sociedad regular o una
asociación –sea del tipo que fuere-,la responsabilidad alcanzará , claro está, al ente ideal...”
(Responsabilidad por Daños, ed. Rubinzal. Culzoni, pag 114)._
Debe quedar en claro, en nuestro pensar, que el “grupo” debe reunir los siguientes
caracteres:
-unión de profesionales, que prestan independiente, simultánea o alternativamente sus
servicios; sin poder de dirección, ni supervisión.-pueden o no estar vinculados contractualmente..
-pueden integrar contratos asociativos.-no existe dependencia, ni dirección profesional de unos sobre otros.-pueden ser distintas especialidades, e incluso profesiones (Kineseologos, bioquímicos,
radiólogos, etc. )
Responsabilidad del Grupo: Alcance de la responsabilidad:
Como hemos visto, hasta aquí tenemos un “grupo determinado”, que podrían ser
profesionales médicos, sin formar equipo, que provocan un daño; nos centramos entonces
en el campo de la responsabilidad colectiva. De allí tendremos:
-una victíma.
-varios profesionales, intervinientes alternativa o sucesivamente.-indeterminación del “causante” del daño.
El paciente, o cliente damnificado, tendrá acción directa contra el “grupo”, por reparación
del daño sufrido. Normalmente a ese paciente le será sumamente difícil, y otras tantas,
imposible llegar a determinar y probar el “autor” del acto lesivo; ésta la verdadera
problemática de la responsabilidad colectiva. Así se ha dicho;
“...Constituye un caso de responsabilidad colectiva, cuando varios médicos cohesionados
por pertenecer a una unidad departamental o de un servicio constituyen un grupo..”
(Cnciv. Sala D, 24/5/90 L.L. 17/9/91.-).
“...Constituye un caso de responsabilidad colectiva, cuando varios médicos cohesionados
pro pertenecer a una unidad departamental o de “un servicio” constituyen un “Grupo”.(Cam. Nac. Sala D, 1990/5/24, Calcaterra Rubén c. Municipalidad de Bs. As., LA Ley
1991-D-469., con nota de Rubén Campagnucci de Casco , DJ 1991-2-994)
“...El jefe de un departamento médico debe considerarse integrante personal del grupo de
riesgo y, al margen responsable reflejo por el actuar de sus subordinados...”
(Cam. Nac. Sala D, 1990/5/24, Calcaterra Rubén c. Municipalidad de Bs. As., LA Ley
1991-D-469., con nota de Rubén Campagnucci de Casco , DJ 1991-2-994).
Pensamos que el sello de la responsabilidad colectiva, pasa por el anonimato, de donde los
integrantes del grupo pueden eximirse probando el causante del daño.
No obstante ello, no podemos pasar por alto lo expuesto por Bustamante Alsina, y el
comentario de Jorge Mosset Itturaspe al respecto;
“probada la relación causal entre el daño y la intervención del equipo se presume la
relación causal con el hecho de cada uno de los miembros del equipo; se invierte la carga
probatoria y corresponde a éstos demostrar que no intervinieron...”. A lo que el maestro
Santafecino sostuvo, “...No vemos la cuestión del mismo modo: no se trata , para nosotros,
de la inversión de la carga de la prueba , ni de la liberación del profesional demandado
como miembro del grupo, con la prueba de su “no intervención” o no causación. La
liberación se producirá con la individualización del autor responsable. Mientras ello no
ocurra, cada profesional deberá responder como integrante del grupo, salvo que pruebe que
no era miembro del mismo...”.(Responsabilidad médica, pluriparticipación por equipo y asistencia múltiple de pacientes,
Zeus, 20-91; también responsabilidad civil en caso de pluriparticipación profesional en
acto médico. L.L. 1983-B-314).
También ha sostenido Bustamante Alsina;
“...En relación con los daños cometidos a raíz de una intervención del equipo, si no es
posible individualizar al culpable directo del perjuicio, será responsable el cirujano jefe por
el hecho propio, en los caso que él haya contratado individualmente con el paciente. Pero si
se da la situación apuntada y el enfermo contrató individualmente con cada uno de los
profesionales , la responsabilidad recaerá en presunción sobre todos ellos, pudiendo
cualquiera de los imputados exonerar del deber de reparar mediante la pertinente prueba de
descargo...”
(Bustamante Alsina, traba de actualización de su obra Teoría General de la Responsabilidad
Civil).Por su parte, Alberto Bueres, partidario también de la responsabilidad in solidum, sostuvo;
“...Consideramos que cuando concurre la responsabilidad del cirujano jefe con la de otro
profesional con autonomía científica y jurídica –no dependiente-, o la responsabilidad de
varios médicos del equipo que no son auxiliares del primero –cirujano jefe-, las
obligaciones reparatorias de los mismos serán concurrentes –o in solidum-, dado que tienen
origen en distinta causa fuente, en la medida que esos deberes resarcitorios sean de génesis
contractual. Estimamos que la solidaridad legal establecida por el art. 19, inc. 9, de la ley
17.132, sólo concierne a la responsabilidad del médico jefe por el hecho de sus auxiliares –
o dependientes-, pero no alcanza los supuestos en que los facultativos actúan en forma
individual...” “...En cambio , si concurren las responsabilidades extracontractuales del jefe
con un colaborador no dependiente, o la de varios de estos últimos, regirá la solidaridad
prevista por los arts. 1081, 1109 del C.C. –según sea delito o cuasi delito-...”
(Responsabilidad Civil de los Médicos, ed. Hamburabí, pag 65)
Creemos, y estamos convencido de ello, que asiste razón al pensamiento jurídico de Mosset
Iturraspe, centrada que fuere la cuestión en el campo de la responsabilidad colectiva, el
grupo determinado debe responder “in solidum”; no podrán sus integrantes evadir esa
responsabilidad con prueba de la no causación del daño, sino con prueba de la “autoría”.
Por ello decíamos que el sello que delimita la responsabilidad colectiva lo da el
“anonimato”, y no se refiere a un tema de inversión de la carga probatoria, con prueba de su
no autoría.
Estando perfectamente determinado el “grupo”, serán todos responsables , y en la forma “in
solidum”; de donde la eximente de responsabilidad pasará por “la prueba de la autoría”; es
decir el cese del anonimato. Así concluía mi tan querido amigo, Jorge Mosset Iturraspe;
“...De ahí que afirmemos que el paso es “del anonimato a la responsabilidad colectiva”, y
no del anonimato a la inversión de la carga de la prueba...”
(Responsabilidad por daños, ed. Rubinzal Culzoni, pag. 122.-)Para concluir este tema, diremos que la responsabilidad, “in solidum”, será la que se
enrostrará al “grupo”; y, quién responda tendrá acción contra quién considere responsable
del obrar dañoso, con prueba de la autoría.Así lo ha entendido también Mosset Iturraspe, en opinión a la que adherimos;
“...La solidaridad , en su especie imperfecta o in solidum u obligación indistinta, es la única
que se compadece con la preocupación por asegurar a la víctima el resarcimiento pleno y
no sólo una parte del mismo. Ello ocurriría si tuviéramos que dividir la indemnización por
el número de integrantes del grupo o equipo. En el ámbito extracontractual los arts. 1119,
última parte y 1109, también última parte, y en el contractual el ya recordado artículo
1646, relativo a la ruina en la locación de obra, consagran la responsabilidad in solidum o
indistinta, o si se prefiere una especie de solidaridad.(Responsabilidad Por daños, ed. Rubinzal. Culzoni).
EL EQUIPO MÉDICO:
a) Conceptualización, naturaleza jurídica y caracteres.
Decíamos cuando intentabamos analizar someramente la práctica médica grupal, que:
“...ingresamos, sin dudarlo, a uno de los temas más conflictivos, y con la mayor variedad de
opiniones encontradas en la doctrina de “elite” referida a la responsabilidad civil del
médico.
La “responsabilidad colectiva”, la “medicina grupal”, y “el equipo médico”, la
horizontalidad y verticalidad; y sus diferencias; son los grandes temas que van de género a
la especie, y abarcaremos en el presente.Las diferencias conceptuales con la responsabilidad “colectiva”, como bien lo señala Jorge
Mosset Iturraspe;
“...No son una cuestión teórica, elucubración de gabinete; sino una respuesta práctica o
concreta a las exigencias de situaciones creadas en el tráfico, en las relaciones entre los
hombres...”
(–Responsabilidad por Daños. Tomo IV Responsabilidad Colectiva- ed. Rubinzal Culzoni)
La compleja interrelación entre los profesionales, la amplia gama de especialistas , y el
avance a pasos agigantados de la ciencia médica, sus instrumentos tecnológicos, y
farmacológicos, posibilitan un sinnúmero de situaciones que, a diario, ocurren y llevan a
forzar al jurista en buscar soluciones justas en el entorno del plexo normativo.
Especialistas que cada vez limitan más su campo de acción, dedicándose a lo suyo;
atención del paciente por varios de ellos, conjunta o alternativamente; intervenciones
quirúrgicas en las que participan varios profesionales, o varios equipos médicos (vgr.
trasplantes de órganos, cirugías cardiovasculares, etc.); profesionales médicos o auxiliares
que intervienen en forma científica “autónoma”, (vgr. transfusionistas, anatomopatólogos,
cardiólogos, etc.); agrupaciones de profesionales que se nuclean para la prestación del
servicio , etc.; son algunas de las tantas cuestiones que han excitado a la doctrina nacional y
extranjera en el intento de buscar fórmulas o teorías jurídicas que permitan encuadrar los
límites y alcance de la responsabilidad civil.
Poniendo siempre la mira en la “víctima” del daño, la doctrina francesa nos habla de;
“...la declinación de la responsabilidad individual , en beneficio de una socialización de esa
responsabilidad, que vendría a recaer en una pluralidad de personas...”.
(Viney, G. La responsabilité: conditions, L.G.D.J. Paris 1982.- ).
En esta compleja gama de interrelaciones profesionales pluriparticipativas, ha despertado
nuestra interés recopilar algunas corrientes de interpretación doctrinaria, y reseñas de
fallos, en el accionar del práctica médica grupal, y por “equipos”.
Para nosotros, hombres del derecho, apasionados por estos temas, el denominado “secreto
del quirófano”, y la orfandad probatoria con la cual, a diario nos encontramos; la reticencia
de sus pares o la defensa corporativa con la que nos encontramos al litigar; nos devela en
el intento por llegar a la solución justa, y al mismo tiempo posibilitar la reparación del
daño.
La valoración de la prueba del acto médico negligente, la atribución de responsabilidad, el
alcance y extensión de los responsables, y sus eximentes, son los grandes temas a tratar.
Comencemos por definir al “equipo médico” como;
“la integración de varios profesionales de la medicina, sus colaboradores y auxiliares, que
actuando en forma conjunta, alternativa o simultáneamente, desarrollan el acto médico...”
El maestro Alberto Bueres, “prefiere hablar de un deber o responsabilidad de “equipo” a fin
de no introducir confusiones de lenguaje a propósito del fenómeno de la responsabilidad
colectiva – o de grupo-, que es diverso del tema a desarrollar.
(Responsabilidad Civil de los Médicos. Ed .Hamburarbi.).
Para nuestro distinguido amigo, Felix A. Trigo Represas:
“...El “equipo” de trabajo aparece siempre que resulte necesaria la participación de varias
personas que cooperen organizadamente en el cumplimiento de una misma prestación...”.
(Trigo Represas Felix A. “La responsabilidad civil en el contrato por equipo y en el trabajo
en equipo”, en revista del Colegio de Abogados de Capital Federal.-).“...por equipo médico puede también entenderse una agrupación o asociación de médicos
de distintas especialidades con la finalidad de dividir el trabajo aportando cada uno su
competencia profesional en orden a la atención y asistencia del enfermo; se habla siempre
de equipo médico-quirúrgico como prototipo del equipo médico, pero pueden darse de
varios tipos, como equipos de reanimación, de diagnóstico, de chequeo, etc...”
( González Morán, L. La responsabilidad civil del médico, Bosch, Barcelona, 1990 p.
142).El tema en análisis –el equipo médico- no es menor, ni, como sostiene Jorge Mosset
Iturraspe, “es el producto de elucubraciones de gabinete”; vive, acontece en el ámbito del
ejercicio diario de la profesión del médico.
Como bien sostiene Alberto Bueres: “...paso a paso el acto médico tiende a trastocarse de
actividad individual, en actividad “conjunta”, dado que el avance de la ciencia y de la
técnica, requieren un despliegue profesional que sólo puede concretarse por medio del
equipo. Además, la yuxtaposición de los servicios hospitalarios –o de entidades
asistenciales- con el acto médico de equipo, da pie a constantes interferencias que son
fuente de proteicas responsabilidades...”(Bueres Alberto. Responsabilidad Civil del Medico. Ob. Cit. ).“...El “equipo” , en cambio, es el conjunto de especialistas que intervienen en una fase
determinada de la curación del paciente, y pone el acento en que los equipos pueden ser
estables o transitorios. En el primer caso hay una estructura organizativa interna, de orden
sociológico y no necesariamente jurídico, con roles consolidados, de forma piramidal,
con un médico jefe o director del equipo. De esa característica suele derivarse un poder de
dirección centralizado, reglamentos de trabajo, todo en el aspecto burocrático , que es útil
para juzgar las relaciones internas...”
(Mosset Iturraspe , Jorge, Responsabilidad Colectiva, ed. Rubinzal Culzoni, pag. 114.)
Decía Jorge Mosset Iturraspe, que los autores franceses, entendían que era factible “.una
responsabilidad autónoma independiente de cada uno de sus miembros..” “...La doctrina y
la jurisprudencia Francesa habían admitido que los diversos responsables , como miembros
del equipo, tiene frente al perjudicado una responsabilidad “in solidum”, y agregan: El paso
siguiente será admitir la existencia del equipo médico y establecer una responsabilidad del
grupo , condenando a todos a reparar el daño “in solidum..”....”
Concluía el citado autor, que “... esa afirmación resulta algo confusa: no se alcanza a
comprender si se alude a la responsabilidad del “grupo” como algo diferente a la
responsabilidad de sus integrantes, al punto de legitimar la acción contra cualquiera de los
miembros aún en la hipótesis de individualizar al autor. Creemos que no es ésa la idea, al
menos la acertada o que nosotros defendemos...”
(Responsabilidad Colectiva. Mosset Iturraspe, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 116)
Compartimos en un todo la crítica y razonamiento expuesto por el maestro Santafecino,
descreemos que pueda ser esa la solución, para delimitar el equipo médico y extenderle una
responsabilidad “in solidum” a todos sus integrantes.
De aceptar el criterio expuesto por esa parte de la doctrina Francesa, tiraríamos por la borda
todos los trabajos e interpretaciones doctrinarias que vienen abriendo camino a las distintas
delimitaciones de los integrantes del “equipo” médico, y sus auxiliares.
No creemos que sea la solución correcta, atribuir una responsabilidad “in solidum”, y
obviar todo lo que a posteriori expondremos respecto a los alcances y delimitación de las
responsabilidades emergentes de la práctica médica pluriparticipativa y , específicamente,
al “equipo”.
Por su parte la doctrina Española, emparentada con la Francesa, parecía seguir la
orientación descripta, entendía González Morán –según lo expone Mosset Iturraspe-;
“Que la atribución de una responsabilidad solidaria dentro del equipo médico es la solución
más justa y la que más tiene en cuenta los intereses del enfermo perjudicado: los miembros
del equipo , al agruparse, no se comprometen únicamente a aportar su competencia
profesional determinada, pero de una forma aislada, descomprometida, diríamos con el
resto de sus compañeros, sino de una manera relacionada y en conexión unos con los
otros... no pudiendo cargar sobre el paciente las consecuencias de no poder determinar
quién es el autor del daño que le afecta como consecuencia del acto médico...se ha creado
una situación de corresponsabilidad indiferenciada externamente y solidaria...en el acto
médico lesivo para el enfermo, éste se encuentra con frecuencia que ignora quién ha sido
el autor del daño e incluso que no es posible saberlo por la estrecha interacción de los
facultativos en su realización...”
(González Morán L., la responsabilidad Civil del Médico, Bosch Barcelona, 19990, p. 147.Mosset Iturraspe Jorge, Responsabilidad Colectiva , ed. Rubinzal Culzoni, p. 117.- )
Fernandez Costales, traído a colación Mosset Iturraspe en la obra referida, sostenía ;
“...debe aceptarse la solidaridad en el caso de pluralidad de responsables, cuando en el caso
particular no se puede precisar y probar quién o quiénes y en qué cuantía causaron
inmediatamente el daño...de no ser así pesaría sobre el perjudicado la carga muy onerosa
de demostrar la parte del daño que a cada uno le es atribuible, para condenarle a la
reparación...”.
Nos parece sin embargo, más razonable y aceptable la posición de Fernandez Hierro
“...quién distingue según que la intervención de los diversos profesionales sea simultánea
o sucesiva, en el primer caso se inclina por una responsabilidad solidaria de todos los
intervinientes, salvo en los casos de actos personalísimos de uno de ellos, desconocidos por
el resto ; por el contrario, si la intervención es sucesiva, cada cual responde de los actos
realizados mientras dure su participación; pero pueden darse dos acciones distintas
determinantes de un mismo resultado dañoso, con lo que debe distribuirse el resarcimiento
en proporción a la participación de cada uno, respondiendo los dos como coautores o
cocausantes solidarios, pues ambos son condición de la causación del daño...”
(Fernandez Hierro, J. Responsabilidad Civil del Médico, Aranzandi, Pamplona 1983.
Mosset Iturraspe Jorge, Responsabilidad Colectiva, ed. Rubinzal Culzoni, pag. 116).
En lo personal, diríamos, que la sustancia pasa por diferenciar cuando estamos en presencia
de una práctica médica “grupal”, llevada a cabo por distintos profesionales médicos, en
distintos tiempos, alternativa o simultáneamente; y cuando estamos en presencia de una
práctica médica llevada a cabo por “equipos”.
No nos quedan dudas en sostener que cuando definamos que estamos en presencia de una
práctica médica grupal, con todos sus elementos tipificantes -; la responsabilidad será
colectiva. Es obvio que ella cederá con prueba del nexo causal y el agente productor del
daño, por que aquello que al dejar de ser autor anónimo o indeterminado, del grupo
determinado, cesan los efectos de la responsabilidad colectiva.
Por el contrario, cuando delimitemos que estamos en presencia de una práctica médica en
“equipos”, cesarán los efectos de la responsabilidad colectiva, y por ende la solidaridad
entre todos quienes hayan participado en las distintas etapas de la atención del paciente.
Ingresaríamos ya al campo de la responsabilidad individual, con los alcances que a cada
uno de los profesionales y auxiliares pueda extenderse de acuerdo a su participación en el
acto médico. Ya no hablaremos de solidaridad en este aspecto, más allá de la extensión de
responsabilidad por el defectuoso control en las distintas escalas de mando como veremos
en los capítulos siguientes.Alberto Bueres, profundo conocedor de estos temas, parece inclinarse por esta posición;
“.... sí el enfermo es asistido simultáneamente por varios médicos que actúan
independientemente -sin formar equipo-, y es factible la prueba del origen del daño, es
obvio que será responsable quien lo causó. Pero si no fuere posible determinar la autoría
del daño, la responsabilidad será de todos esos médicos , salvo que alguno de ellos pruebe
que no ocasionó el perjuicio. Es decir que se tratará de un supuesto de responsabilidad
colectiva...”
(Bueres Alberto, Responsabilidad civil de los médicos , Abaco, Bs. As. p. 180.- ; Mosset
Iturraspe Jorge, y Lorenzetti Ricardo, Contratos Médicos, ed. La Rocca, .)
“...Se encuentra fuera de la responsabilidad colectiva los médicos asistentes o ayudantes en
una intervención quirúrgica, pues cumplen una función distinta a la del cirujano jefe y
demás integrantes del equipo. Están sujetos al poder de control y mando del cirujano, y su
carácter de dependientes les resta autonomía en el obrar. Así, sí actuaron correctamente en
la intervención qurúrgica, cumpliendo instrucciones equivocadas del médico jefe, carecen
de responsabilidad por los daños producidos en razón de la obediencia debida...”.
(Cam.Civ. y Com. De . Morón, Sala II, 1993/03/30, S.E.R. c. Sanatorio.. ED 165-686.-)
¿Qué entendemos por “equipo médico”?.
La definición de lo que entendamos por “equipo médico” no es menor, ya que como hemos
visto en los capítulos anteriores la práctica médica pluriparticipativa genera innumerables
variantes y alternativas de trabajo, y, precisamente, en numerosas hipótesis existe un hilo
muy delgado que delimita acerca de si estamos en presencia de una responsabilidad
“grupal”, posicionándonos por tal motivo en el campo de la responsabilidad “colectiva”; o
estamos en presencia de una práctica médica en “equipos”, en la cual estaremos
atribuyendo responsabilidad individual al Jefe, y sus auxiliares, con toda la gama de
variantes que venimos tratando. Así algunos autores hacen la distinción entre “grupos” y
“equipo”.
( Le Tourneau Philippe, La Responsabilidad Civil, Dalloz, Paris. P. 450).Como vamos viendo no es para nada pacífica la conceptualización del “equipo médico”,
muy por el contrario de acuerdo cual fuere la posición que asumamos, será el alcance
jurídico que le daremos a los profesionales y auxiliares integrantes de la práctica médica
pluriparticipativa .
Luego de releer y analizar las variadas posiciones doctrinarias, compartimos el pensamiento
de Ricardo Lorenzetti en el sentido que;
“... el principal obstáculo a la comprensión del problema parte de no admitir el fenómeno
empresario y las formas modernas de contratación y, sobre todo lo que dice la ley al
respecto...”.
Sí para definir su objeto recurrimos, por analogía, a las previsiones de los arts. 361 de la
ley 19.550, referido a las sociedades transitorias, o al art. 367 referido a los contratos de
colaboración empresaria, o agrupaciones de colaboración; todo lo que puede –
eventualmente- suceder relacionado al “equipo” médico, no nos aportaría mayores
soluciones en la problemática de su funcionamiento.
Pese a tener estas figuras jurídicas, similitudes con el “equipo”, ( comparten beneficios,
permiten la inclusión indiscriminada de socios, tienen un fin común, tienen su órgano o
forma de dirección, etc.); lejos están este tipo de asociaciones de colaboración en
acercarse a lo que denominamos “equipo médico”.
Nos parece acertado quedarnos en la posición de Ricardo Lorenzetti, quién sostiene;
“...caractericemos al equipo como una forma intermedia de integración que no llega a ser
sociedad , de vida precaria, que procura básicamente una coordinación, que da lugar a un
contrato plurilateral de organización . Estimamos entonces que el equipo, internamente
considerado, es un contrato plurilateral de organización que resulta regulado por la
autonomía privada y supletoriamente y dada su atipicidad, por las reglas de la agrupación
en colaboración y la sociedad...”
(La empresa Médica. Ed. Rubinzal culzoni, pag. 277.-)
También se lo ha definido diciendo que;
“...Por equipo médico puede también entenderse una agrupación o asociación de médicos
de distintas especialidades con la finalidad de dividir el trabajo aportando cada uno su
competencia profesional en orden a la atención y asistencia de un enfermo; se habla
siempre de equipo médico-quirúrigico como prototipo del equipo médico, pero pueden
darse de varios tipos, como equipos de reanimación, de diagnóstico, de chequeo, etc...”
(González Morán, La responsabilidad civil del médico, Bosch, Barcelona, p. 142..)
b) Tipicidad del “Equipo”:
1) Pluralidad , y diversidad de profesionales: La estructura piramidal.El equipo médico, hemos dicho, generalmente se encuentra conformado por un médico
“jefe”, dos o más profesionales , y auxiliares como el anestesista y el cardiólogo, que,
aunque actúan con independencia técnica y científica, se encuentran bajo la supervisión
directa de aquel.
Es por ello que el “equipo” puede estar integrado por distintas especialidades de
profesionales médicos –cirujanos, anestesistas, terapistas, anatomopatólogos, cardiólogos
etc-; y , a su vez, auxiliares de estos –enfermeras, técnicos, etc.-; muchos de ellos con
independencia técnica y científica, aunque no por tal motivo dejen de estar sujetos al poder
de “dirección y contralor” del “jefe”.
2) Subordinación y escalonamiento :
El escalonamiento de mandos, su estructura piramidal, y la verticalidad, en la dirección del
acto médico, constituyen, a nuestro criterio, la esencia en la formación del equipo médico.
Este escalonamiento, y los distintos niveles de dirección y mando; la independencia técnica
y científica que existe en cada uno de los niveles de la atención del acto médico –vrg.
cirujano “jefe, y sus auxiliares; anestesistas; cardiólogos, terapistas, y sus auxiliares
directos, etc.- caracterizan la formación del equipo médico; y de allí las inagotables
posibilidades de variantes de ellos.
“...Para la existencia de un equipo no basta el mero desempeño de varias personas en un
mismo sitio, sino que se requiere la participación efectiva de todas ellas en el mismo acto
quirúrgico y la coordinación de sus esfuerzos y participaciones , para dar nacimiento a un
equipo...” ;
”...Por no darse tal supuesto en un caso se resolvió que era improcedente la demanda
entablada contra el jefe del servicio de obstetricia de un hospital por la reparación del daño
causado por la muerte de un recién nacido –en el caso , por fractura de cráneo causada por
el mal uso de fórceps- debido a la impericia del obstetra que atendió el parto, pues su falta
de intervención en el “equipo” que actuó en la emergencia impidió atribuirle
responsabilidad conexa por culpa o negligencia en su deber de vigilancia o contralor de los
demás componentes de dicho equipo ....”(Ca. C.C. Rosario Sala II, 25/9/01, A.J. y otra C. Hospital Español L.L. Litoral 2002-387.Responsabilidad Civil de los profesionales”. Trigo Represas- López Meza. Ed. Lexis Nexis.
Pag. 510.-)
No obstante lo expuesto, no podemos dejar pasar por alto, que el fallo comentado confunde
“jefe de equipo”, con “jefe de servicio”.
Entendemos que si realmente el “jefe” del equipo debió estar presente en la intervención
quirúrgica, y no estuvo, pese a estar comprometida contractualmente su asistencia, podrá
surgir su responsabilidad derivada de su incumplimiento contractual, generador del daño,
por aquella obligación de garantía que pesa sobre él.
En caso de no haber existido contrato entre el jefe y el paciente, y no haber estado presente
aquel en el acto quirúrgico, evidentemente no podrá hacérselo responsable por el deficiente
cumplimiento de sus subordinados, que debieron actuar en esa oportunidad bajo el mando
de otro jefe.
Estoy convencido que no podemos hablar de equipo médico-quirúrgico, si no hay un
profesional que comande y dirija a los demás Se ha dicho además que: “... a diferencia de los casos de actuación meramente colectiva
(varios profesionales que atienden al mismo paciente de modo más o menos simultáneo,
pero independientemente), existe “equipo médico” cuando, al frente del grupo , hay un jefe
que orienta, supervisa y coordina la actividad, con la colaboración de otros profesionales.
Estos últimos pueden tener autonomía científica, en el ámbito de su especialidad
(anestesistas) o bien, ser auxiliares, sujetos a las directivas del cirujano jefe (médicos
asistentes, enfermeras)...”.
(Zavala de González Matilde, Responsabilidad del Jefe de un equipo médico., L.L 1996-B359.). (Responsabilidad Civil de los profesionales”. Trigo Represas- López Meza. Ed.
Lexis Nexis. Pag. 510.-)
En síntesis, todo “equipo médico” debe estar conformado por un “jefe” que imparta las
directivas, secundado por otros profesionales y auxiliares, sobre quienes tiene poder de
dirección y contralor.
Delimitada la formación y funcionamiento del “equipo médico”, pasamos a analizar la
responsabilidad del “jefe” de equipo. Ella puede ser directa, por su obrar culposo –vgr el
cirujano que comete un error al intervenir-, o indirecta o refleja, por el obrar de las personas
que se encuentran bajo su dirección.
(Lorenzetti Ricardo, “Responsabilidad civil de los médicos”. Ghersi Carlos
“Responsabiliad por prestación médico asistencial.” Vazquez Ferreyra “Daños y perjuicios
en el ejercicio de la medicina”). –
1.- Responsabilidad civil emergente de la práctica médica en equipos:
a) Responsabilidad exclusiva y directa del “Jefe” del equipo:
En lo relativo a la responsabilidad del “jefe”, la doctrina es uniforme en admitir que asume
tres tipos de obligaciones;
- a) una directa, por el hecho propio; la cual no provoca mayores
cuestionamientos;
- b) una indirecta, o refleja, por el hecho de sus subordinados.
- c) Una indirecta, o refleja, por el hecho de los profesionales que aún actuando
con independencia técnica y científica, razonablemente, debieron ser supervisados
y controlados por el “jefe”.
Es aquí donde se encuentran las distintas corrientes de pensamiento jurídico, generándose
las teorías que se esbozan, para enrostrar responsabilidad al “jefe” por el obrar de sus
subordinados; Alberto Bueres, nos enseña alguna de ellas: :
- Culpa in eligendo o in vigilando.- ( Acuña Anzorena, estudios sobre la
responsabilidad civil.)
- El riego creado con la delegación de funciones en un tercero. ( Tratado de derecho
civil argentino. Obligaciones. Borda T II. )
-
Teoría de la representación. (Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual. Mazeaud –Tunc).Teoría del riesgo. (Responsabilidad por daños. T 1. Mosset Iturraspe)
Teoría de la esfera de los intereses. ( Hedemann, Derecho de las obligaciones. T
III.).- -
El “jefe” responde en principio, en forma directa, por su obrar ajurídico, por faltas en el
ejercicio de su profesión.
La hipótesis frecuente es la del médico cirujano que lleva a cabo el acto quirúrgico en
forma negligente. En este supuesto, que no se presta a discusiones doctrinarias, responde
“in totum” en forma directa. Las normas aplicables serían los arts. 1109 y 512 del C.C.;
aunque, como bien lo señalan Trigo Represas- y López Meza :
”...El jefe del equipo médico responde si es quién ha ejecutado directamente el acto dañoso,
de manera negligente, imprudente o imperita. En tal hipótesis no es relevante su calidad de
Jefe, sino de médico, autor del perjuicio, con sujeción a los principios generales de la
culpa...”-. Por ello, la figura de “jefe” en este caso, es irrelevante, su responsabilidad es,
lisa y llanamente, directa por su obrar negligente en el ejercicio de su profesión .
(Responsabilidad Civil de los Profesionales. Ed. Lexis Nexis .-pag. 512.-)
“…Resulta improcedente atribuir responsabilidad por mala praxis a los cirujanos auxiliares
que participaron en una intervención quirúrgica en la cual se lesionó un arteria del paciente,
provocando su muerte, cuando el acto operatorio fue programado y dirigido por el cirujano
en jefe del equipo, toda vez que la actuación de los codemandados era coadyuvante y
dependía técnicamente de las decisiones del jefe, por lo cual ninguna de sus conductas
puede merecer reproche...”
(Cam. Apel. C.C. de Azul , 1998/12/15, M. De F. M. C.. c.c.p. y otros LLBA 1999-473;
DJBA 156-557.-)
“...Con sustitución o sin ella, el médico jefe del equipo, responderá civilmente frente al
paciente si la prueba demuestra la existencia de culpa (art. 512 c.c.), negligencia, o grave
descuido en la operación; sea que esa culpa provenga del médico jefe, sea que deba ser
imputada al sustituto de aquél, pero si por el contrario, las probanzas demuestran que la
operación fue correcta, ajustada a las reglas del arte de la medicina o que llevó a la
completa curación del enfermo, ninguna responsabilidad puede ser endilgada, ni imputada
a nadie, con prescindencia de que dicha sustitución o delegación de facultativos hubiera
existido o no.
(Cam. Nac. Sala IV, 1985-11-11, Piemonte Agusín c. Matera Raúl LA LEY 1986-B-76, DJ
1986-2-227).
“...Cuando el cirujano jefe delega en uno de sus médicos del equipo lo que hay en estos
casos es una simple cesión temporal del contrato de locación de servicios en cuanto al lugar
que en él ocupaba el médico jefe, aunque de carácter temporario con las mismas
atribuciones , deberes y derechos. Esa cesión, o mejor dicho delegación de un médico a
otro, de ningún modo exime al delegante de la eventual responsabilidad en que pudiera
llegar a incurrir , sea por sus propios errores, sea por los del médico sustituido frente al
paciente delegado, a condición naturalmente de que esa deficiencias, omisiones descuidos o
negligencia se demuestren con prueba irrefutable...”
(Cam Nac. Esp. Sala IV, , 1985-11-11, Piemonte Agusín c. Matera Raúl LA LEY 1986-B76, DJ 1986-2-227).
-
B) Responsabilidad refleja del “jefe” por sus auxiliares y dependientes:
Sentado lo expuesto, pasamos a la segunda hipótesis de responsabilidad civil del “jefe”, y
es la propiamente atribuida en su calidad de tal, derivada de la actuación incorrecta, o
apartada de la lex artis, de sus auxiliares y colaboradores. Estamos en presencia de la
denominada culpa indirecta o refleja.
Surgen en esta variante de la práctica médica, distintas posiciones doctrinarias, tanto el
orden nacional, como en el comparado.
Nos enseñaba Alberto Bueres, que;
“...el médico principal, al margen de su deber por la actividad propia, responde
contractualmente por el hecho de los componentes del equipo en tanto éstos revistan la
calidad de auxiliares o dependientes; e igual temperamento se sigue si la relación entre
profesional y paciente es extracontractual –art. 1113, parr. 1 C.C. , consagratorio de la
obligación de garantía del principal por el obrar de sus dependientes (cfr. Art. 19 inc. 9, de
la ley 17.132). Va de suyo que el deber de reparar reflejo, contractual o delictual, del
médico jefe, es independiente de la responsabilidad que pesará sobre el agente directo del
daño, contra quien el acreedor o la víctima, tendrán acción –en todo caso- apoyados en la
preceptiva del los arts. 1109 y conc. del Cod. Civil...”
(Responsabilidad civil de los médicos., pag. 24. Ed. Haburabí).
El tema, decimos, se presta a innumerables variantes que nos lleva la práctica médica
pluriparticipativa; y como bien dice Bueres, “el tema no está agotado” con esta
conceptualización, ya que “...el médico jefe puede asumir responsabilidad directa dentro
del equipo, si no se individualiza al causante del daño... También puede ocurrir que, aún,
algún profesional con independencia científica, incurra en responsabilidad directa,
exclusiva; o bien lo comparta con el médico jefe si la conducta de ambos fue
concurrente...”. Todo ello supeditado, obviamente, a las circunstancia fácticas que plantee
el caso concreto.
El “jefe” del equipo responderá civilmente por las consecuencias dañosas provocadas por
los demás integrantes de su equipo; en forma solidaria – art 19 , inc. 9, ley 17.132.
La responsabilidad le será atribuida por el defectuoso control del poder de dirección que le
compete; ya sea por acción u omisión.“...Igualmente responde, en cuanto a “jefe” por el hecho de sus colaboradores, si ha
ejercido incorrectamente su poder de supervisión sobre los restantes integrantes del equipo.
Aunque entonces uno de éstos sea el autor material del daño, el defectuoso desempeño del
jefe por acción u omisión, constituye una concausa que posibilita responsabilizarlo...”
(-Zavala De González , Matilde, Responsabilidad del Jefe de un equipo médico. LL 1996B-360.-)
En este punto la opinión de Bueres, es que:...
“...El fundamento del deber de reparar del médico “jefe”, contractual y aquiliano, es la de
“garantía” asumida ante su paciente, y que dicha obligación de responder es siempre
inexcusable. Claro está que si en la responsabilidad contractual el hecho del auxiliar
configura un caso fortuito cuando las prestaciones son de resultado, o de medios
indistintamente, o tal acción es inculpable (ausencia de culpa) en este último supuesto , la
mentada irrefragabilidad no quita que el médico “jefe” podrá liberare de la obligación
reparatoria, por no alcanzar a esas la hipótesis de garantía debida...”( Bueres Responsabilidad Civil de los Médicos- ed. Haburabí.-)
El médico “jefe” responderá en forma directa, como autor del daño, -arts 1109; 512 del
C.C.-; y responderá en forma refleja o indirecta por el hecho ajeno -de sus auxiliares y
colaboradores-. La responsabilidad será solidaria e inexcusable por aplicación del art. 19
inc. 9 de la ley 17.132. –
“...El cirujano “jefe” del quipo es quien debe orientar y coordinar el grupo de personas que
lo ayudaban en el acto principal de la cirugía, y si al tiempo de aparecer el inconveniente en
el manómetro del aparato que regulaba el pase del oxígeno a la paciente, faltaba del
quirófano el anestesista, esto significa que no vigilaba debidamente la completa atención
del conjunto de personas auxiliares de la operación, pues no debió permitir que se retirara
el anestesista hasta la terminación total del acto, y como contaba con un ayudante médico ,
su labor global de control no podría considerarse de imposible cumplimiento. Concurren en
el caso el desperfecto de la cosa, y su desatención por quienes debían estar pendientes de
todos los aspectos que rodean el acto operatorio...”
(Cam. Nac. Civil, Sala C, 1982-08-24, VNG. C. Sanatorio JA 983-II-157. ED 102-206.-)
Como bien sostiene Alberto Bueres, la aplicación de la teoría de la “garantía”, asumida por
el médico jefe en este aspecto, cubre al “personal auxiliar” y profesionales bajo su poder de
supervisión; por lógica deducción, no alcanza a los médicos que integran el equipo con
“autonomía científica”.
Vázquez Ferreyra, comparte esta posición, y sostiene que “...la solidaridad legal solo
concierne al médico jefe por el hecho de sus auxiliares o dependientes, no alcanzando a los
facultativos que actúan individualmente...”. –
(Daños y Perjuicios en el ejercicio de la medicina. Ed. Hamburabí, ed. 1992.-).“…Como las lesiones padecidas por el actor como consecuencia del suministro de un
antiséptico en el marco de una operación quirúrgica provienen de una cosa respecto de la
cual el cirujano jefe y las instituciones médicas implicadas asumen una obligación de
seguridad, estos se eximen de responsabilidad si prueban el acaecimiento del caso
fortuito..”
(Cam. Nac. Civil, Sala D, 1999-09-01, “Alegre Petrona C. Sanatorio Quilmas”. LA LEY
2000- C, 939, j. Agrup. caso 15.004.-)
Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos dejar de traer a colación la posición de Zavala de
González, reseñada con claridad meridiana por Ricardo Lorenzetti, - La Empresa Médica,
ed Rubinzal Culzoni- en sentido contrario al que, pensamos, es la doctrina mayoritaria en
el tema.
Ha sostenido la prestigios jurista cordobesa:
“...Para que surja responsabilidad como principal, no basta que medie subordinación, ni
que el daño se cause en ejercicio o en ocasión de las funciones propias del dependiente. Es
menester, además, que esa función se despliegue en interés del comitente. En otros
términos, el principal responde en cuanto tal, es decir, si los fines de la actividad de la que
emanó el daño se orientan hacia él: no basta ser el titular de una autoridad , si es otro el
titular del interés en el servicio prestado por el dependiente. Los profesionales que trabajan
en un ente asistencial cumplen una función. ¿Pero en nombre de quién, y para quién realiza
su desempeño? Y bien, en general, no cabe dudar de que obran por cuenta de la institución
y no de quién, por actuar también en el mismo establecimiento, eventualmente pueda
dirigirlos en un acto quirúrgico determinado. El titular de la autoridad ( en la hipótesis, el
jefe del equipo ) no puede no ser el titular de la actividad ( prestación del servicio de salud)
con motivo de la cual aquella se ejerce...”
(Zavala de González Matilde , Responsabilidad del Jefe de un equipo médico, L.L. 1996-B361.-).
Ricardo Lorenzetti, sentando su posición sostiene:
“...no puede haber dudas de que como lo sostienen Bueres y Vázquez Ferreyra, hay una
responsabilidad del médico jefe por el hecho de sus auxiliares, y ésta se basa en una norma
legal expresa ( art. 19, ley 17.132) . Lógicamente, el fundamento de esa norma, en la época
de su sanción , era la culpa in vigilando, pero tampoco puede dudarse de la evolución de la
doctrina en este sentido hacia la noción de garantía. También nos parece, indubitable que
el médico jefe no responde por el hecho de médicos con autonomía, sencillamente porque
no hay dependencia ni control, que es la base de la imputación de garantía...”. –
( La Empresa Médica, ed. Rubinzal Culzoni, pag. 285.-)
A medida que repensamos el tema, cada vez estamos más convencidos que estas últimas,
son las posiciones que transitan el camino correcto; aunque podamos plantearnos algunas
excepciones a la regla general, que no dejan de tener importancia práctica a la hora de
resolver el caso concreto.
Hoy, es mi gran duda, la eximente de responsabilidad de los profesionales que, con
actuando con “autonomía técnica y científica”, causan el daño .
Nos preguntamos, todavía sin encontrar una respuesta que satisfaga el convencimiento de
haber llegado a la solución justa :
-¿ Hasta que punto el médico jefe, puede evadir su responsabilidad por el comportamiento
de un profesional , que, aún con independencia científica, causó el daño; si estuvo a su
alcance –médico jefe - evitarlo.?
Es el caso típico del anestesista que induce incorrectamente la anestesia; o se ausenta del
quirófano. O del transfusionista que intenta inducir la sangre sin controlar “mínimamente”,
el lugar de provisión, fechas de vencimiento, etiquetas, etc.. O de los auxiliares, por el
defectuoso control del equipamiento a utilizar.
El médico jefe, dueño absoluto del contralor del acto médico quirúrgico;
-
-
¿debe o no tomar intervención directa, disponiéndose que se sigan las normas
fijadas por la lex artis en el caso concreto, o no?.
¿ Debe el jefe ser un simple espectador, cuando actúa un profesional con autonomía
técnica y científica comete yerros; o debe actuar ordenando la paralización de lo que
se está haciendo en forma defectuosa ?.
¿puede el “jefe” dar inicio a una operación programada, sin un previo control de los
instrumentales a utilizar –oxigeno, funcionamiento de monitores, resusitadores,
etc.?.
Estas son, entre otras, las grandes dudas. O mejor dicho, en nuestro pensar; no.
De acuerdo a cual fuere la respuesta que demos a estos, y otros interrogantes similares,
habremos de encontrar la respuesta a sí debe extenderse, o no, la responsabilidad en las
consecuencias indemnizatorias al médico jefe; o debe “eximírselo” de responsabilidad civil
por tratarse de profesionales que actúan con independencia técnica y científica..
Sí pensáramos – y así lo hacemos- que lo primordial es la salud del paciente, la vida
humana; deberíamos exigir que el médico “jefe”, aquel en quién depositamos toda nuestra
confianza, actúe e impida que se produzca un acto lesivo o contrario a lo que la lex artis
indica; más allá que se trate de un profesional con independencia científica o no.
Debemos exigirle una conducta proba, que revise personalmente todo el equipamiento que
la institución sanatorial le provee, etc. ; no podemos consentir que se inicie a “ciegas” el
acto quirúrgico, so pretexto que ello su control es competencia de la institución
hospitalaria, como algunos fallos han sostenido.
No compartimos, y no nos llena ese razonamiento.
No desconocemos a esta altura, que los profesionales con autonomía científica, como ser
los cardiólogos, los anestesistas, los transfusionistas, etc. tienen conocimientos
especializados y se manejan en el quirófano con autonomía técnica y profesional; más ello
no significa que el médico “jefe” no deba tener conocimientos propios en cada una de esa
especialidades.
No significa que él deba dar comienzo al acto quirúrgico sin una minuciosa revisión del
instrumental y aparatología a utilizarse; además, obviamente, del estado de cada uno de sus
auxiliares y profesionales a ingresar al quirófano ..
De hecho, el cirujano, hace tiempo, hacía las veces de anestesista, cardiólogo, etc.
monitoreaba y llevaba a la práctica todo el acto quirúrgico solo .
Estos cuestionamientos, formulados íntimamente, nos llevan a ir pensando que no
podemos afirmar, sin excepciones, que por tratarse de profesionales con autonomía
científica, debemos excluir de responsabilidad al jefe, en las consecuencias indemnizatorias
provocadas por algún profesional que haya intervenido con autonomía científica.
Es aquí donde llegamos a la parte más delicada en la delimitación de responsabilidades del
jefe y sus auxiliares, por una parte; y los profesionales con independencia técnica-científica,
por el otro.
Entendemos, que las circunstancias fácticas deberán ser minuciosamente analizadas, y de
allí aplicarse “ como regla general”, y sujeta a excepciones, las conclusiones a que arriba el
distinguido jurista Rafaelino, Ricardo Lorenzetti..
Concluye Ricardo Lorenzetti, luego de reseñar las posiciones de Bueres y Vázquez
Ferreyra:
“...-El médico Jefe no es garante del hecho de los médicos con autonomía científica que
actúan en el equipo, sobre los que no tenga control...”
“...- El médico jefe responde por el hecho propio cuando incurre en defectos de
supervisión...”.
Nosotros extenderíamos esas conclusiones en los siguientes términos:
“...el médico jefe no es garante del hecho de los médicos con autonomía científica que
actúan en el equipo, sobre los que no tenía control; siempre y cuando, pese a ello, no
hubiese podido, y debido, “razonablemente”, impedir que el acto lesivo se llevara a
cabo...”.Algún fallo parece darnos la razón en este sentido, y refuerza nuestra posición al respecto;
“...en los casos de pluriparticipación médica, como ocurre en el acto quirúrgico, cada uno
de los integrantes del equipo responde en la órbita de su especialidad , y actúa con
autonomía profesional, técnica y científica , y sólo podría llegar a responsabilizarse al jefe
del equipo en supuestos en que éste pudo o debió vigilar los actos de sus colaboradores. La
circunstancia de que el médico anestesista haya sido convocado por el cirujano , no traslada
o delega el deber de aquél de ser responsable de su tarea...”
( Cam. Apel. Civ. y Com. de Paraná , Sala II, 31/8/87, DJ 1988-2-954).La segunda conclusión la compartimos plenamente.c) Irresponsabilidad del médico “jefe” de equipo, por la intervención de otro
profesional con autonomía científica y jurídica:
Esta hipótesis, también frecuente en cirugías de envergadura, se da cuando uno o más
profesionales médicos toman intervención en alguna parte de la cirugía, haciéndolo con
independencia técnica, científica y jurídica del “jefe de equipo”: Es normal en cirugías
cardíacas, trasplantes de órganos, etc.
En este supuesto, de base contractual, responderán los profesionales intervinientes en forma
directa, por su propia culpa; con aplicación del art. 504 del C.C..
En la medida que haya existido vinculación contractual del paciente con el otro, u otros
médicos, que participaran con autonomía científica y jurídica, y sean, obviamente,
causantes del daño; no existirá responsabilidad del “Jefe”. Dejamos en claro, en la medida
que tal circunstancia quede fehacientemente probada.
Compartimos el pensamiento de Bueres, en el sentido que;
“...la solidaridad legal establecida por el art. 19 inc. 9 de la ley 17.132 solo concierne a la
responsabilidad del médico jefe por el hecho de sus auxiliares – o dependientes- pero no
alcanza los supuestos en que los facultativos actúan en forma individual, con autonomía
científica, y poder de dirección del jefe...”; con las salvedades expuestas precedentemente.
No obstante lo expuesto, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de decir que:
“...Es indudable que la sangre para transfundir constituye un elemento vital en la
generalidad de las operaciones quirúrgicas y todo lo relativo a ella (extracción,
conservación , etc) queda a cargo de un servicio especializado, por lo que los errores u
omisiones ocurridos en ese ámbito no pueden alcanzar la responsabilidad del cirujano jefe,
del equipo por el solo hecho de que durante el acto quirúrgico se haya llevado a cabo la
transfusión con sangre incompatible , ya que la garantía de seguridad que puede exigírsele
no comprende circunstancias ajenas a su esfera de actuación...”
( Cam Apel. Azul, 1998-12-15, M. De F. C. C.c.p y otros LLBA 1999-473, DJBA 156557.)
“...existe responsabilidad en el “jefe” de equipo, aún cuando el daño es causado por
integrantes de su equipo con independencia científica y jurídica, como el anestesista y
hemoterapeuta, en tanto y en cuanto aquél hubiese debido y podido vigilar los actos de sus
colaboradores..”
( Cam. CC Paraná Sala II, 31/8/87 “Santana C. Tantin” DJ 1988-2-954.-).
“...No corresponde imputar responsabilidad al cirujano jefe del equipo que intervino al
actor, por el daño sufrido a causa del suministro de una sustancia anestésica que estaba
contaminada, o alterada –en el caso, la lidocaína utilizada para la operación de cataratas
provocó una oculusión ocular que culminó en la pérdida total de la visión de un ojo-, pues
ha quedado acreditada la inexistencia de mala praxis del anestesista y que la supervisión de
aquél fue en todo momento correcta en lo que a su incumbencia se refiere...”
( Cam. Nacional Sala F, 2003/05/23, B.R.H. c. OSPLAD y otros )
A contrario sensu, podemos decir que, no existiendo el poder de vigilancia y dirección, no
habrá responsabilidad del “jefe”.
El “quid” de la cuestión, en nuestro parecer, se remota a determinar ¿cuál es el alcance y
significado del poder de vigilancia y dirección?.
En este orden de ideas Mosset Iturraspe, cita a Bueres, quién expresa:
“...si el enfermo
es asistido simultáneamente por varios médicos que actúan
independientemente -sin formar equipo- y es factible la prueba del origen del daño, es
obvio que será responsable quien lo causó. Pero si no fuere posible determinar la autoría del
daño, la responsabilidad será de todos esos médicos, salvo que alguno de ellos pruebe que
no ocasionó el perjuicio. Es decir que se tratará de un supuesto de responsabilidad
colectiva.”.
(Bueres Alberto Responsabilidad Civil de los médicos. Abaco, Bs. AS. 1979, p. 180;
Mosset Iturraspe y Lorenzetti, Contratos médicos. La Rocca Bs. AS. 1991.)Siguiendo la línea de pensamiento en la que nos enrolamos, me es sumamente grato
comentar un fallo de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Resistencia, Chaco, que lleva el voto cantante de la Dra. Amanda Estela Kees; uno de los
magistrados más prestigios y criteriosos en el orden provincial.
El caso:
Se trata de una cirugía, concretamente, una cesárea, en la cual al transfundirse sangre a la
paciente, se la infesta con el virus HIV. El médico “jefe” a cargo del parto, solicitó la
colaboración del hemoterapeuta, quién realizó la transfusión con la sangre contagiada.
El Fallo de 1era. Instancia: Condenó a la institución sanatorial, y al hemoterapeuta;
rechazando la acción contra el médico “jefe”.
En concreto la sentencia de grado, se apoya en la tesis “contractualista” de la relación.La actora apeló el fallo, sosteniendo, entre sus argumentos en los que pidió la extensión de
la condena a la médico “jefe”; que: la Dra...., “debió cerciorarse de que la sangre a
transfundir tuviera los precintos que garantizaran la realización de las pruebas serológicas y
del adecuado testeado...”; “...que el pedido fue realizado verbalmente por el médico “jefe”,
consultando en la misma forma si el sachet había sido testeado...”
El Fallo de la Excma. Cámara de Apelaciones, resolvió: Confirmar el fallo apelado,
excluyendo de responsabilidad al médico “jefe”, modificando la imposición de costas, la
cual, en orden al rechazo de la acción del médico “jefe” fueron impuestas por su orden.En los fundamentos del fallo de segunda instancia, de impecable análisis jurídico y fáctico;
se decide exculpar al “jefe” de equipo, por no haber obrado el hemoterapeuta “con
subordinación, ni bajo el poder de dirección y vigilancia” del medico jefe.
“...queda por determinar si las tareas realizadas por el hemoterapeuta se encontraban bajo o
fuera del control técnico y científico de la cirujana jefe: es decir si pesaba sobre la citada
profesional el deber de supervisar todo lo referente al efectivo y eficaz cumplimiento, de las
normas regulatorias de los que se ha dado en llamar medicina transfunsional o por el
contrario si le eran y son completamente ajenas las responsabilidades devenidas del
incumplimiento de la legislación relativas a la recolección, estudio, almacenamiento y,
procesamiento y distribución de sangre humana con destino a transfusión..” “...la propia
normativa (ley 22.990), identifica los responsables de la actividad, así establece
expresamente que los servicios de hemoterapia e inmunohematología y los bancos de
sangre estarán a cargo de especialistas en hemoterapia e inmunohematología, y/o banco de
sangre quienes deberán contar con un programa para controlar las prácticas transfusionales
... Tal tarea es específica, constituye toda una especialidad dentro de las ramas de la
medicina y obviamente, no involucra la responsabilidad de la cirujana jefe...”.
“...También procede determinar si el Dr ... estaba dentro del personal auxiliar o dependiente
de la Dra -- , en el sentido que estaba sujeto a las tareas de contralor de la jefe del equipo...”
“...Es que el acto quirúrgico supone la actuación de varios sujetos con funciones en
ocasiones independientes y/o en otras compartidas; todos y cada uno de ellos están
expuestos a cometer daños atribuibles a la culpa individual o conjunta...”
“...En el sub-exámen ha existido un contrato con la jefe de equipo, y también ha existido un
nexo contractual con los demás integrantes del citado equipo pues debe tenerse por cierto
que la Dra ...., ha actuado como estipulante, cada integrante del equipo como promitente y
la enferma como beneficiaria ( conf. Art 504 C.C.) Pero además han actuado otros
profesionales con autonomía científica y técnica, caso del hemoterapeuta Dr...”. “...Sería
responsable la jefa del equipo si el daño hubiera sido causado por su propia conducta o la
de algún miembro de su equipo en tanto revistiera la calidad de auxiliar o dependiente, a
tenor de lo dispuesto por el art. 1113, parr. 1, del C.C. consagratoria de la garantía del
principal por el hecho de sus dependientes ( art. 19 de la ley 17.132).
“...Sin embargo , en este caso la atención del paciente ha sido llevada a cabo por una
pluralidad de médicos de los cuales no todos formaban parte del “equipo de cirugía”. Es
decir el paciente ha sido atendido en común, aunque separadamente, por cada médico
especialista en lo suyo. Y como se ha podido probar la causa del daño, la responsabilidad es
individual...” “. Sólo en el excepcional supuesto que la prueba de la autoría del daño
hubiera sido imposible, -que no es el caso en análisis- quizá hubiera entrado a jugar la
responsabilidad colectiva de todos los profesionales actuantes....”
“...Entre los fundamentos de orden médico y jurídico que apoyan la tesis de la
responsabilidad independiente –a la que adherimos-, se destaca el hecho que los miembros
del equipo quirúrgico desempeñan funciones claramente atribuídas, con competencias
propias, y definidas, y, a su vez, en la circunstancia que los demás profesionales
independientes que eventualmente participan –como el cardiólogo o el hemoterapeutaposeen una formación y un entrenamiento específicos...”“..Por todo ello, compartiendo las consideraciones de la Jueza de Primera Instancia, en el
sentido que la actuación de la cirujana jefe está exenta de todo reproche legal, voto porque
se confirme este aspecto del fallo apelado...”
a) Algunas consideraciones sobre el fallo:
Hasta aquí algunos de los argumentos, que consideramos de mayor relevancia, en cuanto al
fallo en análisis; al cual le podemos hacer las siguientes observaciones:
En principio, debemos decirlo con claridad, compartimos el resolutorio de fallo, por
considerarlo ajustado a derecho, de acuerdo a las circunstancias fácticas ventiladas en la
causa. No obstante ello, decimos:
1.- En la especie, es evidente que el hemoterapeuta, no solo actúo con independencia
técnica y científica, sino que, además, no formaba parte del “equipo” médico comandado
por el médico “jefe”. Al advertirse un gran hemorragia, fue convocado para realizar la
transfusión; hecho que concretó .
2.- La cuestión que podría motivar discusión doctrinaria, es , a nuestro criterio, si el
médico “jefe” hubiera advertido que se estaba realizando mal la transfusión –que no es el
caso de autos-, y no la interrumpía.
En este caso, evidentemente, la transfusión se realizó bien; lo incorrecto, o la falla, fue el
“control previo” de laboratorio. Es por este supuesto que, entiendo, no puede hacerse
responsable al “jefe”. Ello excede la responsabilidad propia del acto quirúrgico; y todo
marco de “razonabilidad” que pueda pensarse sobre el poder de dirección y contralor que
ejerce aquel. .
La jurisprudencia ya, reiteradamente, se ha expedido en el sentido que;
“... el médico jefe no es responsable por estar mal rotulado el grupo sanguíneo e introducir
esa sangre al paciente...”.
“...Tratándose de un error de almacenamiento, y provisión al cirujano, del sachet de sangre
mal rotulado en el depósito a cargo del hospital, cabe liberar de toda responsabilidad a los
profesionales médicos que obraron diligentemente en la práctica de la operación y en el
marco de su incumbencia profesional.
(Cam. CC Azul, 15/12/98, M de F.M.. C. c.p. y otros LLBA- 199-473- y DJBA 156-557).3.- Si bien es cierto que el hemoterapeuta, como el anestesista, o el cardiólogo, actúan
dentro de sus respetivas especialidades, con autonomía técnica y científica; no es menos
cierto que el poder de dirección y supervisión amplio, pesa sobre el “jefe”.
Por ello debe estarse al análisis del caso concreto para determinar la existencia de
responsabilidad, o no, del médico “jefe”, dentro del marco “razonable” del control y
dirección que ejerce.
La jurisprudencia ha llegado a condenar al médico jefe, por haberse retirado del acto
quirúrgico el anestesista, -profesional independiente, con autonomía científica- y al
trancarse el manómetro de presión, ocasionó una lesión cerebral irreversible en el paciente.
El médico “jefe” fue responsable, por permitir que se retirara el “anestesista”, primero, y,
luego, por no haber obrado en la emergencia con diligencia administrando la cantidad de
oxígeno correcta.
Concluimos: La decisión ha sido acertada en el fallo que comentamos; pero no siempre
podrá el médico “jefe” ser excluido de responsabilidad, por haber actuado otro profesional
con “autonomía científica y técnica”, en el ámbito de la llamada verticalidad de mandos, o
por no encontrarse bajo su poder de dirección; si razonable y diligentemente –el jefe-, pudo
haber advertido que la práctica médica llevada a cabo por aquellos –especialistas -, lo
estaba siendo en forma deficiente.
El responsable máximo en el quirófano, es el médico “jefe”: ello debe quedar claro; y aún
en la hipótesis que quién actúe en determinado proceso del acto médico quirúrgico – vgr .
hemoterapeuta, cardiólogo, anestesista, etc-, dentro de su ámbito específico, el “médico
jefe” tiene la facultad y , a nuestro criterio, la obligación de “abortar” la intervención de
cualquiera de ellos –profesionales con independencia científica- cuando entienda, o
“debiera entender” que la práctica médica no estaba realizándose en debida forma.
A esta altura, no nos quedan dudas que el médico “jefe” tiene facultad suficiente para
interrumpir y expulsar del quirófano a cualquiera de los profesionales, o sus auxiliares, que
no sigan sus instrucciones. De allí que, advertida por él la “negligencia” que se estaría por
llevar, o se este llevando a cabo, debe ejercer su autoridad interrumpiendo el acto lesivo.
Por este motivo, volvimos a repensar el tema, y estamos plenamente convencidos que se
debe extremar el análisis fáctico del caso, para no caer en situaciones jurídicas disvaliosas;
como la de exculpar al profesional que, “razonablemente” debió tomar conocimiento de la
práctica médica incorrecta; aunque ella fuere ejecutada por un profesional con autonomía
técnica-científica.
Un fallo, citado por Ricardo Lorenzetti, - parece darnos la razón en este aspecto:
“...En los casos de pluriparticipación médica, cada uno de los integrantes del equipo
responde en la órbita de su especialidad, actuando con autonomía a profesional técnica y
científica, pudiendo llegar a responsabilizarse al jefe del equipo, en los supuestos en que
debió vigilar los actos de sus colaboradores, para evitar que se causen daños al paciente...”
(Cam.Nac. Civ. Sala C, “Frank, Norberto y otro c. Galarza Camarena, Abdón y otros L.L.
1983-B314. Con nota de Bustamante Alsina , responsabilidad civil en el caso de
pluriparticipación profesional en acto médico. )
-
D) Responsabilidad colectiva del “jefe” con todos los integrantes del equipo:
Autor anónimo..
Puede ocurrir que luego de producido el evento dañoso, no pueda ser individualizado el
“autor” del daño, y hayan participado varios profesionales o equipos médicos.
Sostiene Bustamante Alsina que;
“...nos encontramos , en este caso, con una responsabilidad “colectiva” o “plural”, de todos
y cada uno de ellos por su propio hecho, y también objetivamente por el hecho de los
demás ; y en lo que atañe a esta última sólo en razón de no estar identificado el real
causante del daño entre los componentes del grupo, o conjunto humano, y atento además a
que probada la relación de causalidad entre el perjuicio y la intervención del equipo, se
presume el nexo causal con el hecho de cada miembro del mismo salvo que alguno de ellos
demuestre que su participación no fue causa del daño o de dónde provino éste...”
(Bustamante Alsina, rec. Zeus, vol 29 secc. Doct. Pp. 91.)Este sería un caso típico de responsabilidad “colectiva, cuyo tratamiento abordamos en el
primer capítulo de esta obra.
En honor a la verdad, este no sería un caso de responsabilidad médica del “equipo”;
entiendo que la solución correcta pasa por entenderlo como un supuesto de responsabilidad
“colectiva”, en la cual el anonimato de la autoría es la esencia.
Deberá probarse, como lo dijimos, la existencia del “grupo”, la pertenencia a él, con sello
en el anonimato; de donde podrán exculparse los integrantes del grupo médico, con prueba
de la autoría, o su no participación en el mismo.Entendamos que , en la especie, estamos hablando de la “responsabilidad colectiva”, de
donde surge que el factor de atribución de responsabilidad es “objetivo”. En este supuesto
se imputa “al grupo” por el accionar riesgoso.
En este sentido Mosset Iturraspe sostenía;
“...la regla que lleva a aplicar la responsabilidad colectiva siempre que hay grupo, es válida
en el caso de grupos riesgosos, pero no en el de los prestacionales, en los que no hay
fundamento para la “sospecha” de autoría...”
(Mosset Iturraspe Jorge, Responsabilidad por daños. Ed. Rubinzal Culzoni.-)
En este orden de ideas, y siguiendo los lineamentos de la doctrina que consideramos más
acertada en el orden nacional, - Bueres, Lorenzetti, Mosset Iturraspe -, queda en claro que
la hipótesis de la responsabilidad colectiva, para estos casos, tipificará en tanto el autor del
daño permanezca “anónimo”; caso contrario cesará el campo de responsabilidad colectiva,
e ingresaremos al campo de la responsabilidad del “equipo” y sus auxiliares, propiamente
dicha.
Así sostuvo Alberto Bueres, reseñado por Ricardo Lorenzetti;
“...si es factible la prueba del origen del daño, es obvio que será responsable quien lo
causó . Pero sin fuere posible determinar la autoría del daño, la responsabilidad será de
todos esos médicos, salvo que alguno de ellos prueba que no ocasionó el perjuicio. Es decir
que se tratará de un supuesto de responsabilidad colectiva.
(Bueres Alberto. Responsabilidad Civil de los Médicos. Ed. Haburabí. 1994.-)
Concluía Ricardo Lorenzetti en este tema que:
“...es la solución correcta, ya que en los grupos prestacionales, se aplica la responsabilidad
colectiva en caso de anonimato , ya que si bien se sabe que el daño proviene de la
prestación comprometida, no se sabe cual de los intervinientes lo causó....”
(Lorenzetti Ricardo –La Empresa Médica. Ed. Rubinzal Culzoni.-)
Como hasta aquí hemos visto, es en este supuesto, tal vez, en el cual la delimitación de la
responsabilidad colectiva, a la individual del “equipo” prestacional se agudiza. La hipótesis
más frecuente, en mi pensar, sería la del cambio sucesivo o alternativo de varios equipos
médicos, como ocurre por ejemplo en los trasplantes de órganos.
- En caso de tener individualizado ¿cuál de los equipos? fue el causante, no existirían
mayores inconvenientes en adjudicarles responsabilidad a ese “equipo”, y de allí todas las
variantes explicitadas infra respecto a sus auxiliares, con o sin independencia científica:
etc..
- En caso de no poder individualizar ¿cuál de los equipos fue el causante?, ¿en que
oportunidad nació el acto negligente? Etc.; nos encontraríamos ya en el campo de la
responsabilidad “colectiva” tratado en el primer capítulo..
Así lo ha entendido reconocida doctrina nacional :
“...la intervención de médicos que no forman un equipo pero que asisten en común a un
mismo paciente, podrá dar lugar a la responsabilidad colectiva cuando no pueda
individualizarse el causante del daño – a salvo la posibilidad de exclusión de aquel sujeto
que pruebe que no la ha sido...”.
(Bueres Alberto. Responsabilidad Civil de los Médicos. Ed. Hamburabí. Pag. 25.-.)
“…El jefe de un departamento médico debe considerarse integrante personal del grupo d
riesgo y, al margen, responsable reflejo por el actuar de sus subordinados...”
(Cam Nac. Apel. Sala D, 1990-05-24, Calcaterra Rubén, Municipalidad de Bs. As. LA
LEY 1991-D- 469.)
e) Responsabilidad del “jefe” por el empleo de la “cosa riesgosa”:
El tema en análisis, viene a colación directa de la atribución o eximición de responsabilidad
en la práctica médica, por el uso de “cosas riesgos”.
No podemos pasar por alto las diferencias doctrinarias surgidas entre tratadistas de peso
como Jorge Mosset Iturraspe, y Guillermo Borda .
En su oportunidad dijo el distinguido civilista, Guillermo Borda, comentando una
publicación de Jorge Mosset Iturraspe:
-. “. Acabo de leer un comentario del eminente jurista Santafecino ( y mi querido amigo)
Dr. Jorge Mosset Iturraspe, quien postula aplicar también en materia contractual el
principio del art 1113, del C.C. conforme con el cual debe repararse el daño ocasionado por
cosas riesgosas o viciosas. Esa opinión la virtió comentando un fallo de la Cámara 1, Civ.
Y Com., Sala II, de Lomas de Zamora, que rechazó una demanda de indemnización por los
serios daños producidos en la madre por el uso de fórceps en un parto. El tribunal fundó
en que la actora no había probado la mala praxis del médico como era su deber, dado que
según lo sostiene la jurisprudencia mayoritaria, se traba de una obligación de medios.
Mosset Ituraspe manifiesta su desacuerdo con la solución dada al caso, sosteniendo que el
fórceps es una cosa riesgosa y que , por lo tanto, la demanda debió ser acogida...” - Moseet
Iturraspe “La cosa riesgosa en la responsabilidad contractual..”, nota al fallo 91.059 La Ley
1993-]A. 155.Sostenía Borda, criticando la opinión referida , que:
- “...Más allá de si en este caso la demanda debió o no ser acogida, lo que me
interesa ahora es dilucidar si es aplicable a la responsabilidad médica, el principio
del art 1113 del C.C. sobre el daño ocasionado por las cosas riesgosas. Considero
que la aplicación de ese principio a las actuaciones profesionales de los médicos, es
gravemente injusta. Veamos el caso del cirujano , ¡¿puede concebirse algo más
riesgoso que el bisturí?. La tésis que impugno llevaría a esta conclusión inexorable:
los daños ocasionados al enfermo a raíz de una operación, harían siempre
responsable al cirujano . No importaría que se probara acabadamente que de su
parte no hubo culpa; que el enfermo eligiera el cirujano más eminente en su
especialidad ; que antes de practicar la operación se realizara una junta médica, la
que no obstante los riesgos, aconsejó hacerla; que en el caso la realización de la
operación fuera aconsejada por la doctrina medica dominante. Nada de eso bastaría
; se usó una cosa riesgosa, luego habría obligación de indemnizar , puesto que no
hay culpa del paciente, ni de un tercero por el cual no deba responderse....”
- “...Los gases o inyecciones con las que suministra una anestesia también son cosas
riesgosas. ¿deberá responder el médico a pesar de que pruebe la necesidad de
administrarla, que la aplicación se hizo conforme con la mejor técnica científica y
que el daño se produjo por la peculiaridad del organismo del enfermo , que el
médico no tenía forma de conocer’’?.
- “...La responsabilidad médica no puede imponerse mecánicamente. Como lo señala
Bueres, no es equiparable la conducta del médico común a la del eminente
especialista; ni puede considerarse con idéntica criterio el resultado dañoso de una
operación practicada con urgencia en un medio rural y en condiciones precarias, que
el producido a raíz de una intervención llevada a cabo en un instituto urbano
dotado de todos los elementos técnicos que era de requerir ; ni es igual el
juzgamiento del cometido médico cuando existe inminente peligro de muerte para el
paciente, que cuando está un juego un trastorno de salud menudo, que nada hacer
temer por la vida de aquel...” . Bueres Alberto, “responsabilidad Civil de los
Médicos,” p. 211; reseñado por Guillermo Borda; comentario realizado en La
Ley .Asimismo, ha dicho la jurisprudencia en alguna oportunidad;
“...El anestesista no puede ser calificado como guardían de la mesa de anestesia, con los
alcances del art 1113, parr. 2, del Cod. Civil si la conexión de las mangueras a la misma –
que, en el caso, produjo la muerte de una paciente pues durante una operación se le
suministró protóxido de ázoe en la creencia que se trataba de oxígeno –no estaba en la
esfera de supervisión o cuidado...”
(Cam. Nac. Federal, Sala III, F.H. D y otros c. Policlínico Bancario. LA LEY 1999-B-847
J. Agrup. Caso 13.656- DJ 1998-I-561)
Como se advertirá no es para nada pacífica la interpretación de la responsabilidad civil de
los médicos, cuando el daño ha sido provocado por el empleo de cosas riesgosas; y sin
intentar mediar en las posiciones de dos tratadistas de indiscutible capacidad jurídica
expondré algunos conceptos al respecto.
Sí bien es cierto, como ha dicho el maestro Bueres hace tiempo, en la reseña realizada por
el maestro Borda; “en el campo de la ciencia médica nada es matemático”; y no es lo
mismo “una operación practicada en un ámbito rural, con mínimas prestaciones, que la
practicada en un centro de alta complejidad”, intentemos centrar el punto de discusión.
No existe lugar a discusión que a la hora de analizarse y juzgarse la conducta médica,
deberá atenderse las particularidad de tiempo, lugar, equipamientos disponibles, etc.
No es ese el tema. Analizamos si por la utilización de “cosas riesgosas “ deberá aplicarse
el art 1113 segunda parte, o no.
Es decir si estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual o no;
con las secuelas que ello ocasiona.
Nos parece que las conclusiones del fallo que a posteriori transcribimos vienen a arrimar
una buena porción de luz; :”....Debe determinarse que, cuando, el hecho de la cosa causante del perjuicio, tiene un vicio y
ha tenido una intervención activa y autónoma, fuera de todo control del profesional y con
total independencia "del acto médico puro" en sí, existe un caso de responsabilidad
extracontractual por el hecho de las cosas.
Si por el contrario, se tratare propiamente de un acto strictu sensu "profesional", en el que
esté en juego la capacitación o idoneidad resultantes del caudal de conocimientos
científicos adquiridos; siendo entonces lo verdaderamente trascendente la actividad aunque
ella hubiese sido llevada a cabo con el empleo de aparatos o instrumentos, será necesaria la
prueba de la culpa o negligencia del médico por parte de quien lo alegue..-..”
“...El médico tiene la obligación de seguridad, en cuanto a garantizar que aquellas cosas de
las que se sirve tengan el efecto preciso sin derivar en perjuicio para el paciente, de forma
tal que cuando éste resulte dañado por los aparatos o instrumental utilizados, desbordando
éstos la actividad del facultativo y el control que el mismo ejercía sobre ellos, la sola
infracción de aquel deber –con independencia del acto médico puro- presumirá la
responsabilidad profesional , y correlativamente liberará al paciente damnificado de la
carga de la prueba de la culpa o negligencia de aquél. ...”
(Cam. Nac. Apel. Sala L, 1998-12-15, “ C.M. c. Clínica Brandzen”, LA LEY 2000-A,
615, J. Agrup. Caso 14.752- DJ 1993-3-131.-)
“...La utilización de distintos aparatos o instrumentos o la indicación de los diversos
medicamentos importa para el médico el conocimiento adecuado del funcionamiento y
modo de empleo de aquéllos y de las propiedades farmacológicas de éstos, aunque el riesgo
que eventualmente origina su utilización escapa a la responsabilidad del profesional ,
siempre que los utilice de acuerdo a las reglas técnicas y agotando previamente el estudio
del paciente para determinar su aplicación...”
(Cam Nac. Civil Sala H, 1995-06-21, “Gutierrez María c. Intermedics Inc. y otros”; LA
LEY 1997-E, 1007 (39.771-S) DJ 1997-3-789 SJ 1429.
“...El profesional demandado responde por el funcionamiento del instrumental por el
utilizado en la prestación de su servicio odontológico , por ser “cosas” de los cuales se sirve
para la prestación médica , de allí que producido el daño (desprendimiento de una pieza del
torno) , que lo sitúa en los propios de vicio en la cosa que, por su naturaleza debe estar en
prefectas condiciones mecánicas que caen bajo la responsabilidad de control de quien usa
ese instrumental, y no probada la causa eximente, ni culpa en la víctima, ni en terceros
ajenos a la prestación de los servicios profesionales, la responsabilidad derivada de los
hechos probados es incuestionable...”
(Cam. Apel. Civ. Y Com Junín 1988-04-20, Seta de echevers Rosa C. Gesuiti Jorge, DJ
1988-2-403, con notas de Mosset Iturraspe y Lorenzetti.)
Responsabilidad del jefe, por la ausencia del anestesista:
“..Aún cuando el anestesista no dependa del cirujano por cuanto en su especialidad se
desempeña sin recibir directivas de aquél, ello no descarta la obligación de control en la
ejecución de tal especialidad al efectuarse la operación. La directiva sobre el modo de
aplicación de la anestesia es un aspecto de la cuestión , pero el cumplimiento efectivo de
esa técnica es otro. En éste queda patentizada la unidad de dirección, lo que no impide
sostener que en la forma como desarrolla la actividad tenga autonomía científica. La
presencia o ausencia del quirófano no tiene vinculación con la aplicación de la técnica
anestésica en sí misma, pero sí con la ejecución de deberes que debía prevenir y vigilar el
jefe del equipo médico...”
(CNCiv. Sala C, 24/8/82, rep. LL XLIII, A-I 667, sum. 262.)
Responsabilidad Concurrente del jefe y sus auxiliares:
“...El jefe del equipo quirúrgico, auxiliar principal, debe desempeñarse en el cumplimiento
del deber asumido; los demás auxiliares son colaboradores del jefe. En la relación interna
puede haber repetición contra el culpable único de quien indemniza a la víctima , pero
frente al dañado, en la relación externa, la pluralidad de dependientes no puede jugar como
factor de dilución. Aún si se sostuviera que el anestesista no es auxiliar o dependiente del
cirujano jefe del equipo, en la especie concurre la responsabilidad de éste con aquél; no
sería posible aplicar la solidaridad que surge del art. 19, inc. 9 , ley 17.132 . Pero a la culpa
de uno se agrega la falta de vigilancia del otro, y desde tal punto de vista son aplicables el
Cod. Civil arts. 1081, y 1109...”
(CNCiv, Sala C, 24-8-82, Vega Nestor c. Sanatorio Alberti JA 1983-II-1556.-)
“...Habiendo intervenido dos profesionales en la relación del acto quirúrgico que trajo
consecuencias dañosas al paciente por una práctica deficiente en la emergencia, la
responsabilidad, al no haberse probado que fue de sólo uno de ellos, abarca a los dos
(fundamentada en el riesgo creado), pero mientras la del jefe del equipo es contractual, la
del ayudante es extracontractual al carecer d relación jurídica con la demandante, siendo
ambos obligados concurrentes que responden por la totalidad de la deuda....”
(CNCiv, Sala A, 6-11-92, H. De M. C. González Fraga Carlos y otros L.L. 3-6-93; pag. 3.)
Responsabilidad del jefe de departamento:
“...El jefe de un departamento médico debe considerarse integrante personal del grupo de
riesgo, y al margen, responsable reflejo por el actuar de sus subordinados...”
( Cnciv., Sala D, 24-5-90, Calcaterra Rubén C. Municipalidad de Bs. As., L.L. 1991-D466.)
Responsabilidad colectiva:
“...la intervención de médicos que no forman un equipo que asiste en común a un mismo
paciente, podrá dar lugar a la responsabilidad colectiva cuando no pueda individualizarse
al causante del daño..”
(CNCiv. Sala K, 7-8-89, [Quinteros de Berrueta c. Asociación Obrera de Socorros Mutuos ,
J.A. 1991-I-221.).“...Constituye un caso de responsabilidad colectiva, cuando varios médicos cohesionados
por pertenecer a una unidad departamental o de “un servicio” constituyen “un grupo”.II. La
responsabilidad colectiva se sustenta en el riesgo y reconoce como límites ( o causa de
exoneración de ella) : 1) que el interesado no participó en el grupo (imposibilidad de causar
el perjuicio), o 2) quien fue en realidad el verdadero causante del daño...-“
(CNCiv. Sala D, 24-5-90, Calcaterra C. Municipalidad de Bs. As. LL 1991-D-466.-)
Irresponsabilidad de los auxiliares: Responsabilidad exclusiva del Jefe:
“...Resulta improcedente atribuir responsabilidad por mala praxis a los cirujanos auxiliares
que participaron en una intervención quirúrgica en la cual se lesionó una arteria del
paciente provocando su muerte, cuando el acto operatorio fue programado y dirigido por
el cirujano en jefe del equipo, toda vez que la actuación de los codemandados era
coadyuvante y dependía técnicamente de las decisiones del jefe, por lo cual ninguna de sus
conductas puede merecer reproche...”.(Cam Nac. Civil Sala M, 2004311m C.S.A y otro LA LEY 2004/8/26).“... Se encuentran fuera de la responsabilidad colectiva los médicos asistentes o ayudantes
en una intervención quirúrgica , pues cumplen una función distinta a la del cirujano, y su
carácter de dependientes les resta autonomía en el obrar. Así, se actuaron correctamente en
la intervención quirúrgica , cumpliendo instrucciones equivocadas del médico jefe,
carecen de responsabilidad por los daños producidos en razón de la obediencia debida...”
(Cam Apel. Moron, Sala II, 1993/3/30, S..E.R. c. Sanatorio. S.J. E
CAPITULO II.EL EQUIPO MÉDICO:
b) Conceptualización, naturaleza jurídica y caracteres.
Decíamos en nuestra anterior obra sobre el tema – Daño Médico- cuando intentabamos
analizar someramente la práctica médica grupal, que: “...ingresamos, sin dudarlo, a uno de
los temas más conflictivos, y con la mayor variedad de opiniones encontradas en la doctrina
de “elite” referida a la responsabilidad civil del médico.
La “responsabilidad colectiva”, la “medicina grupal”, y “el equipo médico”, la
horizontalidad y verticalidad; y sus diferencias; son los grandes temas que van de género a
la especie, y abarcaremos en el presente.Las diferencias conceptuales con la responsabilidad “colectiva”, como bien lo señala Jorge
Mosset Iturraspe;
“...No son una cuestión teórica, elucubración de gabinete; sino una respuesta práctica o
concreta a las exigencias de situaciones creadas en el tráfico, en las relaciones entre los
hombres...”
(–Responsabilidad por Daños. Tomo IV Responsabilidad Colectiva- ed. Rubinzal Culzoni)
La compleja interrelación entre los profesionales, la amplia gama de especialistas , y el
avance a pasos agigantados de la ciencia médica, sus instrumentos tecnológicos, y
farmacológicos, posibilitan un sinnúmero de situaciones que, a diario, ocurren y llevan a
forzar al jurista en buscar soluciones justas en el entorno del plexo normativo.
Especialistas que cada vez limitan más su campo de acción, dedicándose a lo suyo;
atención del paciente por varios de ellos, conjunta o alternativamente; intervenciones
quirúrgicas en las que participan varios profesionales, o varios equipos médicos (vgr.
trasplantes de órganos, cirugías cardiovasculares, etc.); profesionales médicos o auxiliares
que intervienen en forma científica “autónoma”, (vgr. transfusionistas, anatomopatólogos,
cardiólogos, etc.); agrupaciones de profesionales que se nuclean para la prestación del
servicio , etc.; son algunas de las tantas cuestiones que han excitado a la doctrina nacional y
extranjera en el intento de buscar fórmulas o teorías jurídicas que permitan encuadrar los
límites y alcance de la responsabilidad civil.
Poniendo siempre la mira en la “víctima” del daño, la doctrina francesa nos habla de;
“...la declinación de la responsabilidad individual , en beneficio de una socialización de esa
responsabilidad, que vendría a recaer en una pluralidad de personas...”.
(Viney, G. La responsabilité: conditions, L.G.D.J. Paris 1982.- ).
En esta compleja gama de interrelaciones profesionales pluriparticipativas, ha despertado
nuestra interés recopilar algunas corrientes de interpretación doctrinaria, y reseñas de
fallos, en el accionar del práctica médica grupal, y por “equipos”.
Para nosotros, hombres del derecho, apasionados por estos temas, el denominado “secreto
del quirófano”, y la orfandad probatoria con la cual, a diario nos encontramos; la reticencia
de sus pares o la defensa corporativa con la que nos encontramos al litigar; nos desvela en
el intento por llegar a la solución justa, y al mismo tiempo posibilitar la reparación del
daño.
La valoración de la prueba del acto médico negligente, la atribución de responsabilidad, el
alcance y extensión de los responsables, y sus eximentes, son los grandes temas a tratar.
De la responsabilidad médica “grupal”, con aplicación de los principios de la
responsabilidad colectiva, nos hemos ocupado en el capítulo precedente; en este
avanzaremos sobre “el equipo médico”.
Comencemos por definir al “equipo médico” como;
“la integración de varios profesionales de la medicina, sus colaboradores y auxiliares, que
actuando en forma conjunta, alternativa o simultáneamente, desarrollan el acto médico...”
El maestro Alberto Bueres, “prefiere hablar de un deber o responsabilidad de “equipo” a fin
de no introducir confusiones de lenguaje a propósito del fenómeno de la responsabilidad
colectiva – o de grupo-, que es diverso del tema a desarrollar.
(Responsabilidad Civil de los Médicos. Ed .Hamburarbi.).
Para nuestro distinguido amigo, Felix A. Trigo Represas:
“...El “equipo” de trabajo aparece siempre que resulte necesaria la participación de varias
personas que cooperen organizadamente en el cumplimiento de una misma prestación...”.
(Trigo Represas Felix A. “La responsabilidad civil en el contrato por equipo y en el trabajo
en equipo”, en revista del Colegio de Abogados de Capital Federal.-).“...por equipo médico puede también entenderse una agrupación o asociación de médicos
de distintas especialidades con la finalidad de dividir el trabajo aportando cada uno su
competencia profesional en orden a la atención y asistencia del enfermo; se habla siempre
de equipo médico-quirúrgico como prototipo del equipo médico, pero pueden darse de
varios tipos, como equipos de reanimación, de diagnóstico, de chequeo, etc...”
( González Morán, L. La responsabilidad civil del médico, Bosch, Barcelona, 1990 p.
142).El tema en análisis –el equipo médico- no es menor, ni, como sostiene Jorge Mosset
Iturraspe, “es el producto de elucubraciones de gabinete”; vive, acontece en el ámbito del
ejercicio diario de la profesión del médico.
Como bien sostiene Alberto Bueres: “...paso a paso el acto médico tiende a trastocarse de
actividad individual, en actividad “conjunta”, dado que el avance de la ciencia y de la
técnica, requieren un despliegue profesional que sólo puede concretarse por medio del
equipo. Además, la yuxtaposición de los servicios hospitalarios –o de entidades
asistenciales- con el acto médico de equipo, da pie a constantes interferencias que son
fuente de proteicas responsabilidades...”(Bueres Alberto. Responsabilidad Civil del Medico. Ob. Cit. ).“...El “equipo” , en cambio, es el conjunto de especialistas que intervienen en una fase
determinada de la curación del paciente, y pone el acento en que los equipos pueden ser
estables o transitorios. En el primer caso hay una estructura organizativa interna, de orden
sociológico y no necesariamente jurídico, con roles consolidados, de forma piramidal,
con un médico jefe o director del equipo. De esa característica suele derivarse un poder de
dirección centralizado, reglamentos de trabajo, todo en el aspecto burocrático , que es útil
para juzgar las relaciones internas...”
(Mosset Iturraspe , Jorge, Responsabilidad Colectiva, ed. Rubinzal Culzoni, pag. 114.)
Teniendo en consideración que la finalidad que inspira esta obra es abracar, primero el
análisis de la responsabilidad grupal, para luego incursionar en el “equipo médico”
propiamente dicho, y las distintas variantes operativas de los auxiliares que en el
convergen, sigo en este aspecto el desarrollo de los antecedentes que realizó Mosset
Iturraspe al desentrañar la evolución doctrinaria y jurisprudencial en España y Francia.
Los autores franceses, entendían que era factible “.una responsabilidad autónoma
independiente de cada uno de sus miembros..” “...La doctrina y la jurisprudencia Francesa
habían admitido que los diversos responsables , como miembros del equipo, tiene frente al
perjudicado una responsabilidad “in solidum”, y agrega: El paso siguiente será admitir la
existencia del equipo médico y establecer una responsabilidad del grupo , condenando a
todos a reparar el daño “in solidum..”....”
Concluía Mosset Iturraspe , que “... esa afirmación resulta algo confusa: no se alcanza a
comprender si el autor alude a la responsabilidad del “grupo” como algo diferente a la
responsabilidad de sus integrantes, al punto de legitimar la acción contra cualquiera de los
miembros aún en la hipótesis de individualizar al autor. Creemos que no es ésa la idea, al
menos la acertada o que nosotros defendemos...”
(Responsabilidad Colectiva. Mosset Iturraspe, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 116)
Compartimos en un todo la crítica y razonamiento expuesto por el maestro Santafecino,
descreemos que pueda ser esa la solución, para delimitar el equipo médico y extenderle una
responsabilidad “in solidum” a todos sus integrantes.
De aceptar el criterio expuesto por esa parte de la doctrina Francesa, tiraríamos por la borda
todos los trabajos e interpretaciones doctrinarias que vienen abriendo camino a las distintas
delimitaciones de los integrantes del “equipo” médico, y sus auxiliares.
No creemos que sea la solución correcta, atribuir una responsabilidad “in solidum”, y
obviar todo lo que a posteriori expondremos respecto a los alcances y delimitación de las
responsabilidades emergentes de la práctica médica pluriparticipativa y , específicamente,
al “equipo”.
Por su parte la doctrina Española, emparentada con la Francesa, parecía seguir la
orientación descripta, entendía González Morán –según lo expone Mosset Iturraspe-;
“Que la atribución de una responsabilidad solidaria dentro del equipo médico es la solución
más justa y la que más tiene en cuenta los intereses del enfermo perjudicado: los miembros
del equipo , al agruparse, no se comprometen únicamente a aportar su competencia
profesional determinada, pero de una forma aislada, descomprometida, diríamos con el
resto de sus compañeros, sino de una manera relacionada y en conexión unos con los
otros... no pudiendo cargar sobre el paciente las consecuencias de no poder determinar
quién es el autor del daño que le afecta como consecuencia del acto médico...se ha creado
una situación de corresponsabilidad indiferenciada externamente y solidaria...en el acto
médico lesivo para el enfermo, éste se encuentra con frecuencia que ignora quién ha sido
el autor del daño e incluso que no es posible saberlo por la estrecha interacción de los
facultativos en su realización...”
(González Morán L., la responsabilidad Civil del Médico, Bosch Barcelona, 19990, p. 147.Mosset Iturraspe Jorge, Responsabilidad Colectiva , ed. Rubinzal Culzoni, p. 117.- )
Fernandez Costales, traído a colación Mosset Iturraspe en la obra referida, sostenía ;
“...debe aceptarse la solidaridad en el caso de pluralidad de responsables, cuando en el caso
particular no se puede precisar y probar quién o quiénes y en qué cuantía causaron
inmediatamente el daño...de no ser así pesaría sobre el perjudicado la carga muy onerosa
de demostrar la parte del daño que a cada uno le es atribuible, para condenarle a la
reparación...”.
Nos parece sin embargo, más razonable y aceptable la posición de Fernandez Hierro
“...quién distingue según que la intervención de los diversos profesionales sea simultánea
o sucesiva, en el primer caso se inclina por una responsabilidad solidaria de todos los
intervinientes, salvo en los casos de actos personalísimos de uno de ellos, desconocidos por
el resto ; por el contrario, si la intervención es sucesiva, cada cual responde de los actos
realizados mientras dure su participación; pero pueden darse dos acciones distintas
determinantes de un mismo resultado dañoso, con lo que debe distribuirse el resarcimiento
en proporción a la participación de cada uno, respondiendo los dos como coautores o
cocausantes solidarios, pues ambos son condición de la causación del daño...”
(Fernandez Hierro, J. Responsabilidad Civil del Médico, Aranzandi, Pamplona 1983.
Mosset Iturraspe Jorge, Responsabilidad Colectiva, ed. Rubinzal Culzoni, pag. 116).
En lo personal, diríamos, que la sustancia pasa por diferenciar cuando estamos en presencia
de una práctica médica “grupal”, llevada a cabo por distintos profesionales médicos, en
distintos tiempos, alternativa o simultáneamente; y cuando estamos en presencia de una
práctica médica llevada a cabo por “equipos”.
No nos quedan dudas en sostener que cuando definamos que estamos en presencia de una
práctica médica grupal, con todos sus elementos tipificantes -; la responsabilidad será
colectiva. Es obvio que ella cederá con prueba del nexo causal y el agente productor del
daño, por que aquello que al dejar de ser autor anónimo o indeterminado, del grupo
determinado, cesan los efectos de la responsabilidad colectiva.
Por el contrario, cuando delimitemos que estamos en presencia de una práctica médica en
“equipos”, cesarán los efectos de la responsabilidad colectiva, y por ende la solidaridad
entre todos quienes hayan participado en las distintas etapas de la atención del paciente.
Ingresaríamos ya al campo de la responsabilidad individual, con los alcances que a cada
uno de los profesionales y auxiliares pueda extenderse de acuerdo a su participación en el
acto médico. Ya no hablaremos de solidaridad en este aspecto, más allá de la extensión de
responsabilidad por el defectuoso control en las distintas escalas de mando como veremos
en los capítulos siguientes.Alberto Bueres, profundo conocedor de estos temas, parece inclinarse por esta posición;
“.... sí el enfermo es asistido simultáneamente por varios médicos que actúan
independientemente -sin formar equipo-, y es factible la prueba del origen del daño, es
obvio que será responsable quien lo causó. Pero si no fuere posible determinar la autoría
del daño, la responsabilidad será de todos esos médicos , salvo que alguno de ellos pruebe
que no ocasionó el perjuicio. Es decir que se tratará de un supuesto de responsabilidad
colectiva...”
(Bueres Alberto, Responsabilidad civil de los médicos , Abaco, Bs. As. p. 180.- ; Mosset
Iturraspe Jorge, y Lorenzetti Ricardo, Contratos Médicos, ed. La Rocca, .)
“...Se encuentra fuera de la responsabilidad colectiva los médicos asistentes o ayudantes en
una intervención quirúrgica, pues cumplen una función distinta a la del cirujano jefe y
demás integrantes del equipo. Están sujetos al poder de control y mando del cirujano, y su
carácter de dependientes les resta autonomía en el obrar. Así, sí actuaron correctamente en
la intervención qurúrgica, cumpliendo instrucciones equivocadas del médico jefe, carecen
de responsabilidad por los daños producidos en razón de la obediencia debida...”.
(Cam.Civ. y Com. De . Morón, Sala II, 1993/03/30, S.E.R. c. Sanatorio.. ED 165-686.-)
¿Qué entendemos por “equipo médico”?.
La definición de lo que entendamos por “equipo médico” no es menor, ya que como hemos
visto en los capítulos anteriores la práctica médica pluriparticipativa genera innumerables
variantes y alternativas de trabajo, y, precisamente, en numerosas hipótesis existe un hilo
muy delgado que delimita acerca de si estamos en presencia de una responsabilidad
“grupal”, posicionándonos por tal motivo en el campo de la responsabilidad “colectiva”; o
estamos en presencia de una práctica médica en “equipos”, en la cual estaremos
atribuyendo responsabilidad individual al Jefe, y sus auxiliares, con toda la gama de
variantes que venimos tratando. Así algunos autores hacen la distinción entre “grupos” y
“equipo”.
( Le Tourneau Philippe, La Responsabilidad Civil, Dalloz, Paris. P. 450).En la responsabilidad grupal, se imputará a todos los miembros integrantes del grupo, con
autor anónimo del obrar dañoso.
En la responsabilidad por “equipos” se imputará al médico “jefe” y a los integrantes del
equipo, con los alcances y eximentes que analizamos, y sobre los cuales, debemos decirlo,
no es pacífica la interpretación doctrinaria; mucho menos la jurisprudencial.
Decíamos que no es pacífica la “definición” de lo que entendemos por equipo médico,
obviamente, mucho menos lo será sobre los alcances de cada profesional interviniente.
Nos parece acertado en este sentido reseñar las distintas posiciones que conocemos
intentando delimitar la figura jurídica del equipo médico:
Ricardo Lorenzetti, recopila distintas posiciones doctrinarias en este tema;
1.-De la representación tácita:
“...Se ha dicho que en realidad, se contrata expresamente con un sujeto y tácitamente
con los demás; o bien que existe un contrato de servicios con unos y con otros hay una
estipulación a favor de tercero.
(-Penneau, Jean, la responsabilité medicale, Toulouse, 1977).
El tribunal supremo español en sentencia del 9 de Octubre de 1928 parece acoger esta
tesis al decir que cuando un médico colabora con otro y el paciente lo sabe y no se
opone , se establece un contrato entre el colaborador y el paciente, ya que su
conformidad con el hecho de la colaboración constituye acto de voluntario
consentimiento eficaz para dar vida al contrato. Se recurre a la idea del contrato tácito
en virtud de que están involucrados profesionales autónomos , por lo que hay renuncia
hacia otro tipo de figuras que sugieran dependencia...”
“... No deja, decía Lorenzetti, de haber una ficción en este criterio, puesto que con los
médicos autónomos existirían contratos tácitos, mientras que con los no autónomos, no los
habría , puesto que serían dependientes. Se prescinde de la sustancia del equipo...”.
Compartimos en este aspecto la posición del maestro Rafaelino, ya que dejamos de lado la
atribución de responsabilidad al “equipo”, eje central del tema .2.-Del sujeto Jefe:
“...Otra tesis, citada por Lorenzetti, afirma que el solicitante contrata con un sujeto jefe, y
que éste puede ceder temporalmente, o delegar en otro miembro del equipo que lo
sustituya, o recurrir a otro para que lo auxilie..”
( Cam. Nac. Esp. Civil y Com Sala IV. Piemonte Agustín c. Matera Raúl LL 1986-B-74).3.-Tesis de la sociedad Civil:
“...Otra tesis, también referida por Lorenzetti, sostiene que cuando el paciente se vincula
con el equipo lo hace con una sociedad civil profesional. Afirma que la sociedad
actúa como persona jurídica , pero los actos son realizados personalmente por sus
miembros, por lo que establece un doble juego de relaciones. La sociedad es deudora de los
servicios médicos al paciente; también los profesionales se comprometen personal y
contractualmente a la prestación... La ley francesa del 29 de noviembre de 1966 de
sociedades profesionales recoge este doble juego de relaciones. En la ley española, es la
sociedad la responsable y los médicos, en caso de falta, pueden ser pasibles de la acción de
repetición ( art. 1686 C.C español): Por ello habría una sola relación con el ente, problema
que es sorteado por el autor señalando que hay muy pocas sociedades de este tipo...”
(Ataz López, Los médicos y la responsabilidad Civil, Montecorvo, p. 214.-)
4.-Tesis del contrato a favor de terceros:
“...Se efectuaría entre el profesional principal y los otros en beneficio del paciente. Ello se
aplica a profesionales que actúan directamente sobre el enfermo, como el anatomopatólogo
, o el anestesista, psicólogo, o cardiólogo, que realizan actos que requieren consentimiento
expreso. Habría que llegar a la conclusión de que con algunos hay estipulación a favor de
tercero y en otros contrato; como lo hace Peneau, lo cual nos parece laberíntico..”.; concluía
Ricardo Lorenzetti al exponer las distintas posiciones doctrinarias al respecto.
( La Empresa Médica. Ed. Rubinzal. Culzoni, pag. 276.-)
Como vamos viendo no es para nada pacífica la conceptualización del “equipo médico”,
muy por el contrario de acuerdo cual fuere la posición que asumamos, será el alcance
jurídico que le daremos a los profesionales y auxiliares integrantes de la práctica médica
pluriparticipativa .
Luego de releer y analizar las variadas posiciones doctrinarias, compartimos el pensamiento
de Ricardo Lorenzetti en el sentido que;
“... el principal obstáculo a la comprensión del problema parte de no admitir el fenómeno
empresario y las formas modernas de contratación y, sobre todo lo que dice la ley al
respecto...”.
Sí para definir su objeto recurrimos, por analogía, a las previsiones de los arts. 361 de la
ley 19.550, referido a las sociedades transitorias, o al art. 367 referido a los contratos de
colaboración empresaria, o agrupaciones de colaboración; todo lo que puede –
eventualmente- suceder relacionado al “equipo” médico, no nos aportaría mayores
soluciones en la problemática de su funcionamiento.
ARTICULO 361. — Su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y
transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio
gestor. No es sujeto de derecho y carece de denominación social; no está sometida a
requisito de forma ni se inscribe en el Registro Público de Comercio. Su prueba se rige por
las normas de prueba de los contratos.
Terceros: derechos y obligaciones.
ARTICULO 362. — Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones sólo respecto
del socio gestor. La responsabilidad de éste es ilimitada. Si actúa más de un gestor, ellos
serán solidariamente responsables
Caracterización.
ARTICULO 367. — Las sociedades constituidas en la República y los empresarios
individuales domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupación, establecer
una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la
actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales
actividades. No constituyen sociedades, ni son sujetos de derecho; los contratos, derechos y
obligaciones vinculados con su actividad se rigen por lo dispuesto en los artículos 371 y
373...”.
Pese a tener estas figuras jurídicas, similitudes con el “equipo”, ( comparten beneficios,
permiten la inclusión indiscriminada de socios, tienen un fin común, tienen su órgano o
forma de dirección, etc.); lejos están este tipo de asociaciones de colaboración en
acercarse a lo que denominamos “equipo médico”.
Nos parece acertado quedarnos en la posición de Ricardo Lorenzetti, quién sostiene;
“...caractericemos al equipo como una forma intermedia de integración que no llega a ser
sociedad , de vida precaria, que procura básicamente una coordinación, que da lugar a un
contrato plurilateral de organización . Estimamos entonces que el equipo, internamente
considerado, es un contrato plurilateral de organización que resulta regulado por la
autonomía privada y supletoriamente y dada su atipicidad, por las reglas de la agrupación
en colaboración y la sociedad...”
(La empresa Médica. Ed. Rubinzal culzoni, pag. 277.-)
También se lo ha definido diciendo que;
“...Por equipo médico puede también entenderse una agrupación o asociación de médicos
de distintas especialidades con la finalidad de dividir el trabajo aportando cada uno su
competencia profesional en orden a la atención y asistencia de un enfermo; se habla
siempre de equipo médico-quirúrigico como prototipo del equipo médico, pero pueden
darse de varios tipos, como equipos de reanimación, de diagnóstico, de chequeo, etc...”
(González Morán, La responsabilidad civil del médico, Bosch, Barcelona, p. 142..)
a) Normativa legal que rige la actividad . Ley 17.132.Previo a introducirnos en las distintas posibilidades de responsabilidad en la práctica
médica por equipos, traemos a colación la normativa legal que rige su funcionamiento.
Art. 42. - A los fines de esta ley se consideran actividades de colaboración de la medicina y
odontología, la que ejercen:
* Los decs. 1424(73 (B.O. 1/3/73), 1226/74 (B.O. 4/11/74), 1423/80 (B.O. 22/7/80) y
760/82 (B.O. 21/4/82) agregaron a la nómina de los profesionales mencionados en este
artículo a los pedicuros, instrumentadores de cirugía, técnicos industriales en alinsentos y
citotécnicos.
Obstétricas - Kinesiól9gos y terapistas físicos - Enfermeras -Terapistas ocupacionales Opticos técnicos - Mecánicos para dentistas - Dietistas - Auxiliares de radiología Auxiliares de psiquiatría -Auxiliares de laboratorio - Auxiliares de anestesia –
Fonoaudiólogos - Ortópticos - Visitadoras de higiene - Técnicos en ortesis y prótesis Técnicos en calzado ortopédico.
Art. 43. - El Poder Ejecutivo nacional podrá reconocer e incorporar nuevas actividades de
colaboración cuando lo propicie la Secretaría de Estado de Salud Pública, previo informe
favorable de las universidades
Art. 44. - Podrán ejercer las actividades a que se refiere el art. 42:
a) los que tengan título otorgado por universidad nacional o universidad privada y
habilitado por el Estado nacional;
b) los que tengan título otorgado por universidad extranjera y hayan revalidado en una
universidad nacional;
C) los argentinos nativos, diplomados en universidades extranjeras que hayan cumplido los
requisitos exigidos por las universidades nacionales para dar validez a sus títulos;
d) los que posean título otorgado por escuelas reconocidas por la Secretaría de Estado de
Salud Pública, cuya enseñanza se imparta en las condiciones que se reglamenten.
Art. 45. - Las personas referidas en el art. 42, limitarán su actividad a la colaboración con
el profesional responsable, sea en la asistencia o recuperación de enfermos, sea en la
preservación de la salud de los sanos, y deberán ejercer su actividad dentro de los límites
que en cada caso fije la presente ley y su reglamentación.
Para la autorización del ejercicio de cualquiera de las actividades mencionadas en el art. 42,
es indispensable la inscripción del título habilitante y la obtención de la matrícula de los
organismos competentes de la Secretaría de Estado de Salud Pública, en las condiciones
que se reglamenten.
Art. 46. - Las personas a que hace referencia el art. 42 podrán desempeñarse en las
condiciones que se reglamenten, en las siguientes formas:
a) ejercicio privado autorizado;
b) ejercicio privado bajo control y dirección de un profesional;
c) ejercicio exclusivo en establecimientos asistenciales bajo dirección y control profesional;
d) ejercicio autorizado en establecimientos comerciales afines a su actividad auxiliar.
Art. 47. Los que ejerzan actividades de colaboración, estarán obligados a:
a) ejercer dentro de los límites estrictos de su autorización;
b) limitar su actuación a la prescripción y/o indicación
recibida;
c) solicitar la inmediata colaboración del profesional cuando
en el ejercicio de su actividad surjan o amenacen surgir
complicaciones, cuyo tratamiento exceda los límites
señalados para la actividad que ejerzan;
d) en el caso de tener el ejercicio privado autorizado deberán
llevar un libro registro de asistidos, en las condiciones que se
reglamenten.
Art. 48. - Queda prohibido a los que ejercen actividades de colaboración de la medicina u
odontología:
a) realizar tratamientos fuera de los límites de su
autorización;
b) modificar las indicaciones médicas u odontológicas
recibidas, según el caso, o asistir de manera distinta a la
indicada por el profesional;
c) anunciar o prometer la curación fijando plazos;
d) anunciar o prometer la conservación de la salud;
e) anunciar o aplicar procedimientos técnicos o terapéuticos
ajenos a la enseñanza que se imparte en las universidades o
escuelas reconocidas del país;
f) prometer el alivio o la curación por medio de
procedimientos secretos o misteriosos;
g) anunciar agentes terapéuticos de efectos infalibles;
h) anunciar o aplicar agentes terapéuticos inocuos
atribuyéndoles acción efectiva;
i) practicar tratamientos personales utilizando productos
especiales de preparación exclusiva y/o secreta, y/o no
autorizados por la Secretaría de Estado de Salud Pública;
j) anunciar características técnicas de sus equipos o
instrumental, de los aparatos o elementos que confeccionen,
que induzcan a error o engaño;
k) publicar falsos éxitos terapéuticos, estadísticas ficticias,
datos inexactos o cualquier otro engaño;
l) publicar cartas de agradecimiento de pacientes;
m) ejercer su actividad mientras padezcan enfermedades
infectocontagiosas;
n) participar honorarios;
o) ejercer su actividad en locales no habilitados, salvo casos
de fuerza mayor.
b) Tipicidad del “Equipo”:
1) Pluralidad , y diversidad de profesionales: La estructura piramidal.El equipo médico, hemos dicho, generalmente se encuentra conformado por un médico
“jefe”, dos o más profesionales , y auxiliares como el anestesista y el cardiólogo, que,
aunque actúan con independencia técnica y científica, se encuentran bajo la supervisión
directa de aquel.
Es por ello que el “equipo” puede estar integrado por distintas especialidades de
profesionales médicos –cirujanos, anestesistas, terapistas, anatomopatólogos, cardiólogos
etc-; y , a su vez, auxiliares de estos –enfermeras, técnicos, etc.-; muchos de ellos con
independencia técnica y científica, aunque no por tal motivo dejen de estar sujetos al poder
de “dirección y contralor” del “jefe”.
2) Subordinación y escalonamiento :
El escalonamiento de mandos, su estructura piramidal, y la verticalidad, en la dirección del
acto médico, constituyen, a nuestro criterio, la esencia en la formación del equipo médico.
Este escalonamiento, y los distintos niveles de dirección y mando; la independencia técnica
y científica que existe en cada uno de los niveles de la atención del acto médico –vrg.
cirujano “jefe, y sus auxiliares; anestesistas; cardiólogos, terapistas, y sus auxiliares
directos, etc.- caracterizan la formación del equipo médico; y de allí las inagotables
posibilidades de variantes de ellos.
“...Para la existencia de un equipo no basta el mero desempeño de varias personas en un
mismo sitio, sino que se requiere la participación efectiva de todas ellas en el mismo acto
quirúrgico y la coordinación de sus esfuerzos y participaciones , para dar nacimiento a un
equipo...” ;
”...Por no darse tal supuesto en un caso se resolvió que era improcedente la demanda
entablada contra el jefe del servicio de obstetricia de un hospital por la reparación del daño
causado por la muerte de un recién nacido –en el caso , por fractura de cráneo causada por
el mal uso de fórceps- debido a la impericia del obstetra que atendió el parto, pues su falta
de intervención en el “equipo” que actuó en la emergencia impidió atribuirle
responsabilidad conexa por culpa o negligencia en su deber de vigilancia o contralor de los
demás componentes de dicho equipo ....”(Ca. C.C. Rosario Sala II, 25/9/01, A.J. y otra C. Hospital Español L.L. Litoral 2002-387.Responsabilidad Civil de los profesionales”. Trigo Represas- López Meza. Ed. Lexis Nexis.
Pag. 510.-)
No obstante lo expuesto, no podemos dejar pasar por alto, que el fallo comentado confunde
“jefe de equipo”, con “jefe de servicio”.
Entendemos que si realmente el “jefe” del equipo debió estar presente en la intervención
quirúrgica, y no estuvo, pese a estar comprometida contractualmente su asistencia, podrá
surgir su responsabilidad derivada de su incumplimiento contractual, generador del daño,
por aquella obligación de garantía que pesa sobre él.
En caso de no haber existido contrato entre el jefe y el paciente, y no haber estado presente
aquel en el acto quirúrgico, evidentemente no podrá hacérselo responsable por el deficiente
cumplimiento de sus subordinados, que debieron actuar en esa oportunidad bajo el mando
de otro jefe.
Estoy convencido que no podemos hablar de equipo médico-quirúrgico, si no hay un
profesional que comande y dirija a los demás Se ha dicho además que: “... a diferencia de los casos de actuación meramente colectiva
(varios profesionales que atienden al mismo paciente de modo más o menos simultáneo,
pero independ5ientemente), existe “equipo médico” cuando, al frente del grupo , hay un
jefe que orienta, supervisa y coordina la actividad, con la colaboración de otros
profesionales. Estos últimos pueden tener autonomía científica, en el ámbito de su
especialidad (anestesistas) o bien, ser auxiliares, sujetos a las directivas del cirujano jefe
(médicos asistentes, enfermeras)...”.
(Zavala de González Matilde, Responsabilidad del Jefe de un equipo médico., L.L 1996-B359.). (Responsabilidad Civil de los profesionales”. Trigo Represas- López Meza. Ed.
Lexis Nexis. Pag. 510.-)
En síntesis, todo “equipo médico” debe estar conformado por un “jefe” que imparta las
directivas, secundado por otros profesionales y auxiliares, sobre quienes tiene poder de
dirección y contralor.
Delimitada la formación y funcionamiento del “equipo médico”, pasamos a analizar la
responsabilidad del “jefe” de equipo. Ella puede ser directa, por su obrar culposo –vgr el
cirujano que comete un error al intervenir-, o indirecta o refleja, por el obrar de las personas
que se encuentran bajo su dirección.
(Lorenzetti Ricardo, “Responsabilidad civil de los médicos”. Ghersi Carlos
“Responsabiliad por prestación médico asistencial.” Vazquez Ferreyra “Daños y perjuicios
en el ejercicio de la medicina”). –
1.- Responsabilidad civil emergente de la práctica médica en equipos:
b) Responsabilidad exclusiva y directa del “Jefe” del equipo:
En lo relativo a la responsabilidad del “jefe”, la doctrina es uniforme en admitir que asume
tres tipos de obligaciones;
- a) una directa, por el hecho propio; la cual no provoca mayores
cuestionamientos;
- b) una indirecta, o refleja, por el hecho de sus subordinados.
c) Una indirecta, o refleja, por el hecho de los profesionales que aún
actuando con independencia técnica y científica, razonablemente, debieron ser
supervisados y controlados por el “jefe”.
Es aquí donde se encuentran las distintas corrientes de pensamiento jurídico, generándose
las teorías que se esbozan, para enrostrar responsabilidad al “jefe” por el obrar de sus
subordinados; Alberto Bueres, nos enseña alguna de ellas: :
- Culpa in eligendo o in vigilando.- ( Acuña Anzorena, estudios sobre la
responsabilidad civil.)
- El riego creado con la delegación de funciones en un tercero. ( Tratado de derecho
civil argentino. Obligaciones. Borda T II. )
- Teoría de la representación. (Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual. Mazeaud –Tunc).- Teoría del riesgo. (Responsabilidad por daños. T 1. Mosset Iturraspe)
- Teoría de la esfera de los intereses. ( Hedemann, Derecho de las obligaciones. T
III.).- -
El “jefe” responde en principio, en forma directa, por su obrar ajurídico, por faltas en el
ejercicio de su profesión.
La hipótesis frecuente es la del médico cirujano que lleva a cabo el acto quirúrgico en
forma negligente. En este supuesto, que no se presta a discusiones doctrinarias, responde
“in totum” en forma directa. Las normas aplicables serían los arts. 1109 y 512 del C.C.;
aunque, como bien lo señalan Trigo Represas- y López Meza :
”...El jefe del equipo médico responde si es quién ha ejecutado directamente el acto dañoso,
de manera negligente, imprudente o imperita. En tal hipótesis no es relevante su calidad de
Jefe, sino de médico, autor del perjuicio, con sujeción a los principios generales de la
culpa...”-. Por ello, la figura de “jefe” en este caso, es irrelevante, su responsabilidad es,
lisa y llanamente, directa por su obrar negligente en el ejercicio de su profesión .
(Responsabilidad Civil de los Profesionales. Ed. Lexis Nexis .-pag. 512.-)
“…Resulta improcedente atribuir responsabilidad por mala praxis a los cirujanos auxiliares
que participaron en una intervención quirúrgica en la cual se lesionó un arteria del paciente,
provocando su muerte, cuando el acto operatorio fue programado y dirigido por el cirujano
en jefe del equipo, toda vez que la actuación de los codemandados era coadyuvante y
dependía técnicamente de las decisiones del jefe, por lo cual ninguna de sus conductas
puede merecer reproche...”
(Cam. Apel. C.C. de Azul , 1998/12/15, M. De F. M. C.. c.c.p. y otros LLBA 1999-473;
DJBA 156-557.-)
“...Con sustitución o sin ella, el médico jefe del equipo, responderá civilmente frente al
paciente si la prueba demuestra la existencia de culpa (art. 512 c.c.), negligencia, o grave
descuido en la operación; sea que esa culpa provenga del médico jefe, sea que deba ser
imputada al sustituto de aquél, pero si por el contrario, las probanzas demuestran que la
operación fue correcta, ajustada a las reglas del arte de la medicina o que llevó a la
completa curación del enfermo, ninguna responsabilidad puede ser endilgada, ni imputada
a nadie, con prescindencia de que dicha sustitución o delegación de facultativos hubiera
existido o no.
(Cam. Nac. Sala IV, 1985-11-11, Piemonte Agusín c. Matera Raúl LA LEY 1986-B-76, DJ
1986-2-227).
“...Cuando el cirujano jefe delega en uno de sus médicos del equipo lo que hay en estos
casos es una simple cesión temporal del contrato de locación de servicios en cuanto al lugar
que en él ocupaba el médico jefe, aunque de carácter temporario con las mismas
atribuciones , deberes y derechos. Esa cesión, o mejor dicho delegación de un médico a
otro, de ningún modo exime al delegante de la eventual responsabilidad en que pudiera
llegar a incurrir , sea por sus propios errores, sea por los del médico sustituido frente al
paciente delegado, a condición naturalmente de que esa deficiencias, omisiones descuidos o
negligencia se demuestren con prueba irrefutable...”
(Cam Nac. Esp. Sala IV, , 1985-11-11, Piemonte Agusín c. Matera Raúl LA LEY 1986-B76, DJ 1986-2-227).
-
B) Responsabilidad refleja del “jefe” por sus auxiliares y dependientes:
Sentado lo expuesto, pasamos a la segunda hipótesis de responsabilidad civil del “jefe”, y
es la propiamente atribuida en su calidad de tal, derivada de la actuación incorrecta, o
apartada de la lex artis, de sus auxiliares y colaboradores. Estamos en presencia de la
denominada culpa indirecta o refleja.
Surgen en esta variante de la práctica médica, distintas posiciones doctrinarias, tanto el
orden nacional, como en el comparado.
Nos enseñaba Alberto Bueres, que;
“...el médico principal, al margen de su deber por la actividad propia, responde
contractualmente por el hecho de los componentes del equipo en tanto éstos revistan la
calidad de auxiliares o dependientes; e igual temperamento se sigue si la relación entre
profesional y paciente es extracontractual –art. 1113, parr. 1 C.C. , consagratorio de la
obligación de garantía del principal por el obrar de sus dependientes (cfr. Art. 19 inc. 9, de
la ley 17.132). Va de suyo que el deber de reparar reflejo, contractual o delictual, del
médico jefe, es independiente de la responsabilidad que pesará sobre el agente directo del
daño, contra quien el acreedor o la víctima, tendrán acción –en todo caso- apoyados en la
preceptiva del los arts. 1109 y conc. del Cod. Civil...”
(Responsabilidad civil de los médicos., pag. 24. Ed. Haburabí).
El tema, decimos, se presta a innumerables variantes que nos lleva la práctica médica
pluriparticipativa; y como bien dice Bueres, “el tema no está agotado” con esta
conceptualización, ya que “...el médico jefe puede asumir responsabilidad directa dentro
del equipo, si no se individualiza al causante del daño... También puede ocurrir que, aún,
algún profesional con independencia científica, incurra en responsabilidad directa,
exclusiva; o bien lo comparta con el médico jefe si la conducta de ambos fue
concurrente...”. Todo ello supeditado, obviamente, a las circunstancia fácticas que plantee
el caso concreto.
El “jefe” del equipo responderá civilmente por las consecuencias dañosas provocadas por
los demás integrantes de su equipo; en forma solidaria – art 19 , inc. 9, ley 17.132.
La responsabilidad le será atribuida por el defectuoso control del poder de dirección que le
compete; ya sea por acción u omisión.“...Igualmente responde, en cuanto a “jefe” por el hecho de sus colaboradores, si ha
ejercido incorrectamente su poder de supervisión sobre los restantes integrantes del equipo.
Aunque entonces uno de éstos sea el autor material del daño, el defectuoso desempeño del
jefe por acción u omisión, constituye una concausa que posibilita responsabilizarlo...”
(-Zavala De González , Matilde, Responsabilidad del Jefe de un equipo médico. LL 1996B-360.-)
En este punto la opinión de Bueres, es que:...
“...El fundamento del deber de reparar del médico “jefe”, contractual y aquiliano, es la de
“garantía” asumida ante su paciente, y que dicha obligación de responder es siempre
inexcusable. Claro está que si en la responsabilidad contractual el hecho del auxiliar
configura un caso fortuito cuando las prestaciones son de resultado, o de medios
indistintamente, o tal acción es inculpable (ausencia de culpa) en este último supuesto , la
mentada irrefragabilidad no quita que el médico “jefe” podrá liberare de la obligación
reparatoria, por no alcanzar a esas la hipótesis de garantía debida...”( Bueres Responsabilidad Civil de los Médicos- ed. Haburabí.-)
El médico “jefe” responderá en forma directa, como autor del daño, -arts 1109; 512 del
C.C.-; y responderá en forma refleja o indirecta por el hecho ajeno -de sus auxiliares y
colaboradores-. La responsabilidad será solidaria e inexcusable por aplicación del art. 19
inc. 9 de la ley 17.132. –
“...El cirujano “jefe” del quipo es quien debe orientar y coordinar el grupo de personas que
lo ayudaban en el acto principal de la cirugía, y si al tiempo de aparecer el inconveniente en
el manómetro del aparato que regulaba el pase del oxígeno a la paciente, faltaba del
quirófano el anestesista, esto significa que no vigilaba debidamente la completa atención
del conjunto de personas auxiliares de la operación, pues no debió permitir que se retirara
el anestesista hasta la terminación total del acto, y como contaba con un ayudante médico ,
su labor global de control no podría considerarse de imposible cumplimiento. Concurren en
el caso el desperfecto de la cosa, y su desatención por quienes debían estar pendientes de
todos los aspectos que rodean el acto operatorio...”
(Cam. Nac. Civil, Sala C, 1982-08-24, VNG. C. Sanatorio JA 983-II-157. ED 102-206.-)
Como bien sostiene Alberto Bueres, la aplicación de la teoría de la “garantía”, asumida por
el médico jefe en este aspecto, cubre al “personal auxiliar” y profesionales bajo su poder de
supervisión; por lógica deducción, no alcanza a los médicos que integran el equipo con
“autonomía científica”.
Vázquez Ferreyra, comparte esta posición, y sostiene que “...la solidaridad legal solo
concierne al médico jefe por el hecho de sus auxiliares o dependientes, no alcanzando a los
facultativos que actúan individualmente...”. –
(Daños y Perjuicios en el ejercicio de la medicina. Ed. Hamburabí, ed. 1992.-).“…Como las lesiones padecidas por el actor como consecuencia del suministro de un
antiséptico en el marco de una operación quirúrgica provienen de una cosa respecto de la
cual el cirujano jefe y las instituciones médicas implicadas asumen una obligación de
seguridad, estos se eximen de responsabilidad si prueban el acaecimiento del caso
fortuito..”
(Cam. Nac. Civil, Sala D, 1999-09-01, “Alegre Petrona C. Sanatorio Quilmas”. LA LEY
2000- C, 939, j. Agrup. caso 15.004.-)
Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos dejar de traer a colación la posición de Zavala de
González, reseñada con claridad meridiana por Ricardo Lorenzetti, - La Empresa Médica,
ed Rubinzal Culzoni- en sentido contrario al que, pensamos, es la doctrina mayoritaria en
el tema.
Ha sostenido la prestigios jurista cordobesa:
“...Para que surja responsabilidad como principal, no basta que medie subordinación, ni
que el daño se cause en ejercicio o en ocasión de las funciones propias del dependiente. Es
menester, además, que esa función se despliegue en interés del comitente. En otros
términos, el principal responde en cuanto tal, es decir, si los fines de la actividad de la que
emanó el daño se orientan hacia él: no basta ser el titular de una autoridad , si es otro el
titular del interés en el servicio prestado por el dependiente. Los profesionales que trabajan
en un ente asistencial cumplen una función. ¿Pero en nombre de quién, y para quién realiza
su desempeño? Y bien, en general, no cabe dudar de que obran por cuenta de la institución
y no de quién, por actuar también en el mismo establecimiento, eventualmente pueda
dirigirlos en un acto quirúrgico determinado. El titular de la autoridad ( en la hipótesis, el
jefe del equipo ) no puede no ser el titular de la actividad ( prestación del servicio de salud)
con motivo de la cual aquella se ejerce...”
(Zavala de González Matilde , Responsabilidad del Jefe de un equipo médico, L.L. 1996-B361.-).
Ricardo Lorenzetti, sentando su posición sostiene:
“...no puede haber dudas de que como lo sostienen Bueres y Vázquez Ferreyra, hay una
responsabilidad del médico jefe por el hecho de sus auxiliares, y ésta se basa en una norma
legal expresa ( art. 19, ley 17.132) . Lógicamente, el fundamento de esa norma, en la época
de su sanción , era la culpa in vigilando, pero tampoco puede dudarse de la evolución de la
doctrina en este sentido hacia la noción de garantía. También nos parece, indubitable que
el médico jefe no responde por el hecho de médicos con autonomía, sencillamente porque
no hay dependencia ni control, que es la base de la imputación de garantía...”. –
( La Empresa Médica, ed. Rubinzal Culzoni, pag. 285.-)
A medida que repensamos el tema, cada vez estamos más convencidos que estas últimas,
son las posiciones que transitan el camino correcto; aunque podamos plantearnos algunas
excepciones a la regla general, que no dejan de tener importancia práctica a la hora de
resolver el caso concreto.
Hoy, es mi gran duda, la eximente de responsabilidad de los profesionales que, con
actuando con “autonomía técnica y científica”, causan el daño .
Nos preguntamos, todavía sin encontrar una respuesta que satisfaga el convencimiento de
haber llegado a la solución justa :
-¿ Hasta que punto el médico jefe, puede evadir su responsabilidad por el comportamiento
de un profesional , que, aún con independencia científica, causó el daño; si estuvo a su
alcance –médico jefe - evitarlo.?
Es el caso típico del anestesista que induce incorrectamente la anestesia; o se ausenta del
quirófano. O del transfusionista que intenta inducir la sangre sin controlar “mínimamente”,
el lugar de provisión, fechas de vencimiento, etiquetas, etc.. O de los auxiliares, por el
defectuoso control del equipamiento a utilizar.
El médico jefe, dueño absoluto del contralor del acto médico quirúrgico;
-
-
¿debe o no tomar intervención directa, disponiéndose que se sigan las normas
fijadas por la lex artis en el caso concreto, o no?.
¿ Debe el jefe ser un simple espectador, cuando actúa un profesional con autonomía
técnica y científica comete yerros; o debe actuar ordenando la paralización de lo que
se está haciendo en forma defectuosa ?.
¿puede el “jefe” dar inicio a una operación programada, sin un previo control de los
instrumentales a utilizar –oxigeno, funcionamiento de monitores, resusitadores,
etc.?.
Estas son, entre otras, las grandes dudas. O mejor dicho, en nuestro pensar; no.
De acuerdo a cual fuere la respuesta que demos a estos, y otros interrogantes similares,
habremos de encontrar la respuesta a sí debe extenderse, o no, la responsabilidad en las
consecuencias indemnizatorias al médico jefe; o debe “eximírselo” de responsabilidad civil
por tratarse de profesionales que actúan con independencia técnica y científica..
Sí pensáramos – y así lo hacemos- que lo primordial es la salud del paciente, la vida
humana; deberíamos exigir que el médico “jefe”, aquel en quién depositamos toda nuestra
confianza, actúe e impida que se produzca un acto lesivo o contrario a lo que la lex artis
indica; más allá que se trate de un profesional con independencia científica o no.
Debemos exigirle una conducta proba, que revise personalmente todo el equipamiento que
la institución sanatorial le provee, etc. ; no podemos consentir que se inicie a “ciegas” el
acto quirúrgico, so pretexto que ello su control es competencia de la institución
hospitalaria, como algunos fallos han sostenido.
No compartimos, y no nos llena ese razonamiento.
No desconocemos a esta altura, que los profesionales con autonomía científica, como ser
los cardiólogos, los anestesistas, los transfusionistas, etc. tienen conocimientos
especializados y se manejan en el quirófano con autonomía técnica y profesional; más ello
no significa que el médico “jefe” no deba tener conocimientos propios en cada una de esa
especialidades.
No significa que él deba dar comienzo al acto quirúrgico sin una minuciosa revisión del
instrumental y aparatología a utilizarse; además, obviamente, del estado de cada uno de sus
auxiliares y profesionales a ingresar al quirófano ..
De hecho, el cirujano, hace tiempo, hacía las veces de anestesista, cardiólogo, etc.
monitoreaba y llevaba a la práctica todo el acto quirúrgico solo .
Estos cuestionamientos, formulados íntimamente, nos llevan a ir pensando que no
podemos afirmar, sin excepciones, que por tratarse de profesionales con autonomía
científica, debemos excluir de responsabilidad al jefe, en las consecuencias indemnizatorias
provocadas por algún profesional que haya intervenido con autonomía científica.
Es aquí donde llegamos a la parte más delicada en la delimitación de responsabilidades del
jefe y sus auxiliares, por una parte; y los profesionales con independencia técnica-científica,
por el otro.
Entendemos, que las circunstancias fácticas deberán ser minuciosamente analizadas, y de
allí aplicarse “ como regla general”, y sujeta a excepciones, las conclusiones a que arriba el
distinguido jurista Rafaelino, Ricardo Lorenzetti..
Concluye Ricardo Lorenzetti, luego de reseñar las posiciones de Bueres y Vázquez
Ferreyra:
“...-El médico Jefe no es garante del hecho de los médicos con autonomía científica que
actúan en el equipo, sobre los que no tenga control...”
“...- El médico jefe responde por el hecho propio cuando incurre en defectos de
supervisión...”.
Nosotros extenderíamos esas conclusiones en los siguientes términos:
“...el médico jefe no es garante del hecho de los médicos con autonomía científica que
actúan en el equipo, sobre los que no tenía control; siempre y cuando, pese a ello, no
hubiese podido, y debido, “razonablemente”, impedir que el acto lesivo se llevara a
cabo...”.Algún fallo parece darnos la razón en este sentido, y refuerza nuestra posición al respecto;
“...en los casos de pluriparticipación médica, como ocurre en el acto quirúrgico, cada uno
de los integrantes del equipo responde en la órbita de su especialidad , y actúa con
autonomía profesional, técnica y científica , y sólo podría llegar a responsabilizarse al jefe
del equipo en supuestos en que éste pudo o debió vigilar los actos de sus colaboradores. La
circunstancia de que el médico anestesista haya sido convocado por el cirujano , no traslada
o delega el deber de aquél de ser responsable de su tarea...”
( Cam. Apel. Civ. y Com. de Paraná , Sala II, 31/8/87, DJ 1988-2-954).La segunda conclusión la compartimos plenamente.c) Irresponsabilidad del médico “jefe” de equipo, por la intervención de otro
profesional con autonomía científica y jurídica:
Esta hipótesis, también frecuente en cirugías de envergadura, se da cuando uno o más
profesionales médicos toman intervención en alguna parte de la cirugía, haciéndolo con
independencia técnica, científica y jurídica del “jefe de equipo”: Es normal en cirugías
cardíacas, trasplantes de órganos, etc.
En este supuesto, de base contractual, responderán los profesionales intervinientes en forma
directa, por su propia culpa; con aplicación del art. 504 del C.C..
En la medida que haya existido vinculación contractual del paciente con el otro, u otros
médicos, que participaran con autonomía científica y jurídica, y sean, obviamente,
causantes del daño; no existirá responsabilidad del “Jefe”. Dejamos en claro, en la medida
que tal circunstancia quede fehacientemente probada.
Compartimos el pensamiento de Bueres, en el sentido que;
“...la solidaridad legal establecida por el art. 19 inc. 9 de la ley 17.132 solo concierne a la
responsabilidad del médico jefe por el hecho de sus auxiliares – o dependientes- pero no
alcanza los supuestos en que los facultativos actúan en forma individual, con autonomía
científica, y poder de dirección del jefe...”; con las salvedades expuestas precedentemente.
No obstante lo expuesto, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de decir que:
“...Es indudable que la sangre para transfundir constituye un elemento vital en la
generalidad de las operaciones quirúrgicas y todo lo relativo a ella (extracción,
conservación , etc) queda a cargo de un servicio especializado, por lo que los errores u
omisiones ocurridos en ese ámbito no pueden alcanzar la responsabilidad del cirujano jefe,
del equipo por el solo hecho de que durante el acto quirúrgico se haya llevado a cabo la
transfusión con sangre incompatible , ya que la garantía de seguridad que puede exigírsele
no comprende circunstancias ajenas a su esfera de actuación...”
( Cam Apel. Azul, 1998-12-15, M. De F. C. C.c.p y otros LLBA 1999-473, DJBA 156557.)
“...existe responsabilidad en el “jefe” de equipo, aún cuando el daño es causado por
integrantes de su equipo con independencia científica y jurídica, como el anestesista y
hemoterapeuta, en tanto y en cuanto aquél hubiese debido y podido vigilar los actos de sus
colaboradores..”
( Cam. CC Paraná Sala II, 31/8/87 “Santana C. Tantin” DJ 1988-2-954.-).
“...No corresponde imputar responsabilidad al cirujano jefe del equipo que intervino al
actor, por el daño sufrido a causa del suministro de una sustancia anestésica que estaba
contaminada, o alterada –en el caso, la lidocaína utilizada para la operación de cataratas
provocó una oculusión ocular que culminó en la pérdida total de la visión de un ojo-, pues
ha quedado acreditada la inexistencia de mala praxis del anestesista y que la supervisión de
aquél fue en todo momento correcta en lo que a su incumbencia se refiere...”
( Cam. Nacional Sala F, 2003/05/23, B.R.H. c. OSPLAD y otros )
A contrario sensu, podemos decir que, no existiendo el poder de vigilancia y dirección, no
habrá responsabilidad del “jefe”.
El “quid” de la cuestión, en nuestro parecer, se remota a determinar ¿cuál es el alcance y
significado del poder de vigilancia y dirección?.
En este orden de ideas Mosset Iturraspe, cita a Bueres, quién expresa:
“...si el enfermo
es asistido simultáneamente por varios médicos que actúan
independientemente -sin formar equipo- y es factible la prueba del origen del daño, es
obvio que será responsable quien lo causó. Pero si no fuere posible determinar la autoría del
daño, la responsabilidad será de todos esos médicos, salvo que alguno de ellos pruebe que
no ocasionó el perjuicio. Es decir que se tratará de un supuesto de responsabilidad
colectiva.”.
(Bueres Alberto Responsabilidad Civil de los médicos. Abaco, Bs. AS. 1979, p. 180;
Mosset Iturraspe y Lorenzetti, Contratos médicos. La Rocca Bs. AS. 1991.)Siguiendo la línea de pensamiento en la que nos enrolamos, me es sumamente grato
comentar un fallo de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Resistencia, Chaco, que lleva el voto cantante de la Dra. Amanda Estela Kees; uno de los
magistrados más prestigios y criteriosos en el orden provincial.
El caso:
Se trata de una cirugía, concretamente, una cesárea, en la cual al transfundirse sangre a la
paciente, se la infesta con el virus HIV. El médico “jefe” a cargo del parto, solicitó la
colaboración del hemoterapeuta, quién realizó la transfusión con la sangre contagiada.
El Fallo de 1era. Instancia: Condenó a la institución sanatorial, y al hemoterapeuta;
rechazando la acción contra el médico “jefe”.
En concreto la sentencia de grado, se apoya en la tesis “contractualista” de la relación.La actora apeló el fallo, sosteniendo, entre sus argumentos en los que pidió la extensión de
la condena a la médico “jefe”; que: la Dra...., “debió cerciorarse de que la sangre a
transfundir tuviera los precintos que garantizaran la realización de las pruebas serológicas y
del adecuado testeado...”; “...que el pedido fue realizado verbalmente por el médico “jefe”,
consultando en la misma forma si el sachet había sido testeado...”
El Fallo de la Excma. Cámara de Apelaciones, resolvió: Confirmar el fallo apelado,
excluyendo de responsabilidad al médico “jefe”, modificando la imposición de costas, la
cual, en orden al rechazo de la acción del médico “jefe” fueron impuestas por su orden.En los fundamentos del fallo de segunda instancia, de impecable análisis jurídico y fáctico;
se decide exculpar al “jefe” de equipo, por no haber obrado el hemoterapeuta “con
subordinación, ni bajo el poder de dirección y vigilancia” del medico jefe.
“...queda por determinar si las tareas realizadas por el hemoterapeuta se encontraban bajo o
fuera del control técnico y científico de la cirujana jefe: es decir si pesaba sobre la citada
profesional el deber de supervisar todo lo referente al efectivo y eficaz cumplimiento, de las
normas regulatorias de los que se ha dado en llamar medicina transfunsional o por el
contrario si le eran y son completamente ajenas las responsabilidades devenidas del
incumplimiento de la legislación relativas a la recolección, estudio, almacenamiento y,
procesamiento y distribución de sangre humana con destino a transfusión..” “...la propia
normativa (ley 22.990), identifica los responsables de la actividad, así establece
expresamente que los servicios de hemoterapia e inmunohematología y los bancos de
sangre estarán a cargo e especialistas en hemoterapia e inmunohematología, y/o banco de
sangre quienes deberán contar con un programa para controlar las prácticas transfusionales
... Tal tarea es específica, constituye toda una especialidad dentro de las ramas de la
medicina y obviamente, no involucra la responsabilidad de la cirujana jefe...”.
“...También procede determinar si el Dr ... estaba dentro del personal auxiliar o dependiente
de la Dra -- , en el sentido que estaba sujeto a las tareas de contralor de la jefe del equipo...”
“...Es que el acto quirúrgico supone la actuación de varios sujetos con funciones en
ocasiones independientes y/o en otras compartidas; todos y cada uno de ellos están
expuestos a cometer daños atribuibles a la culpa individual o conjunta...”
“...En el sub-exámen ha existido un contrato con la jefe de equipo, y también ha existido un
nexo contractual con los demás integrantes del citado equipo pues debe tenerse por cierto
que la Dra ...., ha actuado como estipulante, cada integrante del equipo como promitente y
la enferma como beneficiaria ( conf. Art 504 C.C.) Pero además han actuado otros
profesionales con autonomía científica y técnica, caso del hemoterapeuta Dr...”. “...Sería
responsable la jefa del equipo si el daño hubiera sido causado por su propia conducta o la
de algún miembro de su equipo en tanto revistiera la calidad de auxiliar o dependiente, a
tenor de lo dispuesto por el art. 1113, parr. 1, del C.C. consagratoria de la garantía del
principal por el hecho de sus dependientes ( art. 19 de la ley 17.132).
“...Sin embargo , en este caso la atención del paciente ha sido llevada a cabo por una
pluralidad de médicos de los cuales no todos formaban parte del “equipo de cirugía”. Es
decir el paciente ha sido atendido en común, aunque separadamente, por cada médico
especialista en lo suyo. Y como se ha podido probar la causa del daño, la responsabilidad es
individual...” “. Sólo en el excepcional supuesto que la prueba de la autoría del daño
hubiera sido imposible, -que no es el caso en análisis- quizá hubiera entrado a jugar la
responsabilidad colectiva de todos los profesionales actuantes....”
“...Entre los fundamentos de orden médico y jurídico que apoyan la tesis de la
responsabilidad independiente –a la que adherimos-, se destaca el hecho que los miembros
del equipo quirúrgico desempeñan funciones claramente atribuídas, con competencias
propias, y definidas, y, a su vez, en la circunstancia que los demás profesionales
independientes que eventualmente participan –como el cardiólogo o el hemoterapeutaposeen una formación y un entrenamiento específicos...”“..Por todo ello, compartiendo las consideraciones de la Jueza de Primera Instancia, en el
sentido que la actuación de la cirujana jefe está exenta de todo reproche legal, voto porque
se confirme este aspecto del fallo apelado...”
b) Algunas consideraciones sobre el fallo:
Hasta aquí algunos de los argumentos, que consideramos de mayor relevancia, en cuanto al
fallo en análisis; al cual le podemos hacer las siguientes observaciones:
En principio, debemos decirlo con claridad, compartimos el resolutorio de fallo, por
considerarlo ajustado a derecho, de acuerdo a las circunstancias fácticas ventiladas en la
causa. No obstante ello, decimos:
1.- En la especie, es evidente que el hemoterapeuta, no solo actúo con independencia
técnica y científica, sino que, además, no formaba parte del “equipo” médico comandado
por el médico “jefe”. Al advertirse un gran hemorragia, fue convocado para realizar la
transfusión; hecho que concretó .
2.- La cuestión que podría motivar discusión doctrinaria, es , a nuestro criterio, si el
médico “jefe” hubiera advertido que se estaba realizando mal la transfusión –que no es el
caso de autos-, y no la interrumpía.
En este caso, evidentemente, la transfusión se realizó bien; lo incorrecto, o la falla, fue el
“control previo” de laboratorio. Es por este supuesto que, entiendo, no puede hacerse
responsable al “jefe”. Ello excede la responsabilidad propia del acto quirúrgico; y todo
marco de “razonabilidad” que pueda pensarse sobre el poder de dirección y contralor que
ejerce aquel. .
La jurisprudencia ya, reiteradamente, se ha expedido en el sentido que;
“... el médico jefe no es responsable por estar mal rotulado el grupo sanguíneo e introducir
esa sangre al paciente...”.
“...Tratándose de un error de almacenamiento, y provisión al cirujano, del sachet de sangre
mal rotulado en el depósito a cargo del hospital, cabe liberar de toda responsabilidad a los
profesionales médicos que obraron diligentemente en la práctica de la operación y en el
marco de su incumbencia profesional.
(Cam. CC Azul, 15/12/98, M de F.M.. C. c.p. y otros LLBA- 199-473- y DJBA 156-557).3.- Si bien es cierto que el hemoterapeuta, como el anestesista, o el cardiólogo, actúan
dentro de sus respetivas especialidades, con autonomía técnica y científica; no es menos
cierto que el poder de dirección y supervisión amplio, pesa sobre el “jefe”.
Por ello debe estarse al análisis del caso concreto para determinar la existencia de
responsabilidad, o no, del médico “jefe”, dentro del marco “razonable” del control y
dirección que ejerce.
La jurisprudencia ha llegado a condenar al médico jefe, por haberse retirado del acto
quirúrgico el anestesista, -profesional independiente, con autonomía científica- y al
trancarse el manómetro de presión, ocasionó una lesión cerebral irreversible en el paciente.
El médico “jefe” fue responsable, por permitir que se retirara el “anestesista”, primero, y,
luego, por no haber obrado en la emergencia con diligencia administrando la cantidad de
oxígeno correcta.
Concluimos: La decisión ha sido acertada en el fallo que comentamos; pero no siempre
podrá el médico “jefe” ser excluido de responsabilidad, por haber actuado otro profesional
con “autonomía científica y técnica”, en el ámbito de la llamada verticalidad de mandos, o
por no encontrarse bajo su poder de dirección; si razonable y diligentemente –el jefe-, pudo
haber advertido que la práctica médica llevada a cabo por aquellos –especialistas -, lo
estaba siendo en forma deficiente.
El responsable máximo en el quirófano, es el médico “jefe”: ello debe quedar claro; y aún
en la hipótesis que quién actúe en determinado proceso del acto médico quirúrgico – vgr .
hemoterapeuta, cardiólogo, anestesista, etc-, dentro de su ámbito específico, el “médico
jefe” tiene la facultad y , a nuestro criterio, la obligación de “abortar” la intervención de
cualquiera de ellos –profesionales con independencia científica- cuando entienda, o
“debiera entender” que la práctica médica no estaba realizándose en debida forma.
A esta altura, no nos quedan dudas que el médico “jefe” tiene facultad suficiente para
interrumpir y expulsar del quirófano a cualquiera de los profesionales, o sus auxiliares, que
no sigan sus instrucciones. De allí que, advertida por él la “negligencia” que se estaría por
llevar, o se este llevando a cabo, debe ejercer su autoridad interrumpiendo el acto lesivo.
Por este motivo, volvimos a repensar el tema, y estamos plenamente convencidos que se
debe extremar el análisis fáctico del caso, para no caer en situaciones jurídicas disvaliosas;
como la de exculpar al profesional que, “razonablemente” debió tomar conocimiento de la
práctica médica incorrecta; aunque ella fuere ejecutada por un profesional con autonomía
técnica-científica.
Un fallo, citado por Ricardo Lorenzetti, - parece darnos la razón en este aspecto:
“...En los casos de pluriparticipación médica, cada uno de los integrantes del equipo
responde en la órbita de su especialidad, actuando con autonomía a profesional técnica y
científica, pudiendo llegar a responsabilizarse al jefe del equipo, en los supuestos en que
debió vigilar los actos de sus colaboradores, para evitar que se causen daños al paciente...”
(Cam.Nac. Civ. Sala C, “Frank, Norberto y otro c. Galarza Camarena, Abdón y otros L.L.
1983-B314. Con nota de Bustamante Alsina , responsabilidad civil en el caso de
pluriparticipación profesional en acto médico. )
-
D) Responsabilidad colectiva del “jefe” con todos los integrantes del equipo:
Autor anónimo..
Puede ocurrir que luego de producido el evento dañoso, no pueda ser individualizado el
“autor” del daño, y hayan participado varios profesionales o equipos médicos.
Sostiene Bustamante Alsina que;
“...nos encontramos , en este caso, con una responsabilidad “colectiva” o “plural”, de todos
y cada uno de ellos por su propio hecho, y también objetivamente por el hecho de los
demás ; y en lo que atañe a esta última sólo en razón de no estar identificado el real
causante del daño entre los componentes del grupo, o conjunto humano, y atento además a
que probada la relación de causalidad entre el perjuicio y la intervención del equipo, se
presume el nexo causal con el hecho de cada miembro del mismo salvo que alguno de ellos
demuestre que su participación no fue causa del daño o de dónde provino éste...”
(Bustamante Alsina, rec. Zeus, vol 29 secc. Doct. Pp. 91.)Este sería un caso típico de responsabilidad “colectiva, cuyo tratamiento abordamos en el
primer capítulo de esta obra.
En honor a la verdad, este no sería un caso de responsabilidad médica del “equipo”;
entiendo que la solución correcta pasa por entenderlo como un supuesto de responsabilidad
“colectiva”, en la cual el anonimato de la autoría es la esencia.
Deberá probarse, como lo dijimos, la existencia del “grupo”, la pertenencia a él, con sello
en el anonimato; de donde podrán exculparse los integrantes del grupo médico, con prueba
de la autoría, o su no participación en el mismo.Entendamos que , en la especie, estamos hablando de la “responsabilidad colectiva”, de
donde surge que el factor de atribución de responsabilidad es “objetivo”. En este supuesto
se imputa “al grupo” por el accionar riesgoso.
En este sentido Mosset Iturraspe sostenía;
“...la regla que lleva a aplicar la responsabilidad colectiva siempre que hay grupo, es válida
en el caso de grupos riesgosos, pero no en el de los prestacionales, en los que no hay
fundamento para la “sospecha” de autoría...”
(Mosset Iturraspe Jorge, Responsabilidad por daños. Ed. Rubinzal Culzoni.-)
En este orden de ideas, y siguiendo los lineamentos de la doctrina que consideramos más
acertada en el orden nacional, - Bueres, Lorenzetti, Mosset Iturraspe -, queda en claro que
la hipótesis de la responsabilidad colectiva, para estos casos, tipificará en tanto el autor del
daño permanezca “anónimo”; caso contrario cesará el campo de responsabilidad colectiva,
e ingresaremos al campo de la responsabilidad del “equipo” y sus auxiliares, propiamente
dicha.
Así sostuvo Alberto Bueres, reseñado por Ricardo Lorenzetti;
“...si es factible la prueba del origen del daño, es obvio que será responsable quien lo
causó . Pero sin fuere posible determinar la autoría del daño, la responsabilidad será de
todos esos médicos, salvo que alguno de ellos prueba que no ocasionó el perjuicio. Es decir
que se tratará de un supuesto de responsabilidad colectiva.
(Bueres Alberto. Responsabilidad Civil de los Médicos. Ed. Haburabí. 1994.-)
Concluía Ricardo Lorenzetti en este tema que:
“...es la solución correcta, ya que en los grupos prestacionales, se aplica la responsabilidad
colectiva en caso de anonimato , ya que si bien se sabe que el daño proviene de la
prestación comprometida, no se sabe cual de los intervinientes lo causó....”
(Lorenzetti Ricardo –La Empresa Médica. Ed. Rubinzal Culzoni.-)
Como hasta aquí hemos visto, es en este supuesto, tal vez, en el cual la delimitación de la
responsabilidad colectiva, a la individual del “equipo” prestacional se agudiza. La hipótesis
más frecuente, en mi pensar, sería la del cambio sucesivo o alternativo de varios equipos
médicos, como ocurre por ejemplo en los trasplantes de órganos.
- En caso de tener individualizado ¿cuál de los equipos? fue el causante, no existirían
mayores inconvenientes en adjudicarles responsabilidad a ese “equipo”, y de allí todas las
variantes explicitadas infra respecto a sus auxiliares, con o sin independencia científica:
etc..
- En caso de no poder individualizar ¿cuál de los equipos fue el causante?, ¿en que
oportunidad nació el acto negligente? Etc.; nos encontraríamos ya en el campo de la
responsabilidad “colectiva” tratado en el primer capítulo..
Así lo ha entendido reconocida doctrina nacional :
“...la intervención de médicos que no forman un equipo pero que asisten en común a un
mismo paciente, podrá dar lugar a la responsabilidad colectiva cuando no pueda
individualizarse el causante del daño – a salvo la posibilidad de exclusión de aquel sujeto
que pruebe que no la ha sido...”.
(Bueres Alberto. Responsabilidad Civil de los Médicos. Ed. Hamburabí. Pag. 25.-.)
“…El jefe de un departamento médico debe considerarse integrante personal del grupo d
riesgo y, al margen, responsable reflejo por el actuar de sus subordinados...”
(Cam Nac. Apel. Sala D, 1990-05-24, Calcaterra Rubén, Municipalidad de Bs. As. LA
LEY 1991-D- 469.)
e) Responsabilidad del “jefe” por el empleo de la “cosa riesgosa”:
El tema en análisis, viene a colación directa de la atribución o eximición de responsabilidad
en la práctica médica, por el uso de “cosas riesgos”.
No podemos pasar por alto las diferencias doctrinarias surgidas entre tratadistas de peso
como Jorge Mosset Iturraspe, y Guillermo Borda .
En su oportunidad dijo el distinguido civilista, Guillermo Borda, comentando una
publicación de Jorge Mosset Iturraspe:
-. “. Acabo de leer un comentario del eminente jurista Santafecino ( y mi querido amigo)
Dr. Jorge Mosset Iturraspe, quien postula aplicar también en materia contractual el
principio del art 1113, del C.C. conforme con el cual debe repararse el daño ocasionado por
cosas riesgosas o viciosas. Esa opinión la virtió comentando un fallo de la Cámara 1, Civ.
Y Com., Sala II, de Lomas de Zamora, que rechazó una demanda de indemnización por los
serios daños producidos en la madre por el uso de fórceps en un parto. El tribunal fundó
en que la actora no había probado la mala praxis del médico como era su deber, dado que
según lo sostiene la jurisprudencia mayoritaria, se traba de una obligación de medios.
Mosset Ituraspe manifiesta su desacuerdo con la solución dada al caso, sosteniendo que el
fórceps es una cosa riesgosa y que , por lo tanto, la demanda debió ser acogida...” - Moseet
Iturraspe “La cosa riesgosa en la responsabilidad contractual..”, nota al fallo 91.059 La Ley
1993-]A. 155.Sostenía Borda, criticando la opinión referida , que:
- “...Más allá de si en este caso la demanda debió o no ser acogida, lo que me
interesa ahora es dilucidar si es aplicable a la responsabilidad médica, el principio
del art 1113 del C.C. sobre el daño ocasionado por las cosas riesgosas. Considero
que la aplicación de ese principio a las actuaciones profesionales de los médicos, es
gravemente injusta. Veamos el caso del cirujano , ¡¿puede concebirse algo más
riesgoso que el bisturí?. La tésis que impugno llevaría a esta conclusión inexorable:
los daños ocasionados al enfermo a raíz de una operación, harían siempre
responsable al cirujano . No importaría que se probara acabadamente que de su
parte no hubo culpa; que el enfermo eligiera el cirujano más eminente en su
especialidad ; que antes de practicar la operación se realizara una junta médica, la
que no obstante los riesgos, aconsejó hacerla; que en el caso la realización de la
operación fuera aconsejada por la doctrina medica dominante. Nada de eso bastaría
; se usó una cosa riesgosa, luego habría obligación de indemnizar , puesto que no
hay culpa del paciente, ni de un tercero por el cual no deba responderse....”
- “...Los gases o inyecciones con las que suministra una anestesia también son cosas
riesgosas. ¿deberá responder el médico a pesar de que pruebe la necesidad de
administrarla, que la aplicación se hizo conforme con la mejor técnica científica y
que el daño se produjo por la peculiaridad del organismo del enfermo , que el
médico no tenía forma de conocer’’?.
- “...La responsabilidad médica no puede imponerse mecánicamente. Como lo señala
Bueres, no es equiparable la conducta del médico común a la del eminente
especialista; ni puede considerarse con idéntica criterio el resultado dañoso de una
operación practicada con urgencia en un medio rural y en condiciones precarias, que
el producido a raíz de una intervención llevada a cabo en un instituto urbano
dotado de todos los elementos técnicos que era de requerir ; ni es igual el
juzgamiento del cometido médico cuando existe inminente peligro de muerte para el
paciente, que cuando está un juego un trastorno de salud menudo, que nada hacer
temer por la vida de aquel...” . Bueres Alberto, “responsabilidad Civil de los
Médicos,” p. 211; reseñado por Guillermo Borda; comentario realizado en La
Ley .Asimismo, ha dicho la jurisprudencia en alguna oportunidad;
“...El anestesista no puede ser calificado como guardían de la mesa de anestesia, con los
alcances del art 1113, parr. 2, del Cod. Civil si la conexión de las mangueras a la misma –
que, en el caso, produjo la muerte de una paciente pues durante una operación se le
suministró protóxido de ázoe en la creencia que se trataba de oxígeno –no estaba en la
esfera de supervisión o cuidado...”
(Cam. Nac. Federal, Sala III, F.H. D y otros c. Policlínico Bancario. LA LEY 1999-B-847
J. Agrup. Caso 13.656- DJ 1998-I-561)
Como se advertirá no es para nada pacífica la interpretación de la responsabilidad civil de
los médicos, cuando el daño ha sido provocado por el empleo de cosas riesgosas; y sin
intentar mediar en las posiciones de dos tratadistas de indiscutible capacidad jurídica
expondré algunos conceptos al respecto.
Sí bien es cierto, como ha dicho el maestro Bueres hace tiempo, en la reseña realizada por
el maestro Borda; “en el campo de la ciencia médica nada es matemático”; y no es lo
mismo “una operación practicada en un ámbito rural, con mínimas prestaciones, que la
practicada en un centro de alta complejidad”, intentemos centrar el punto de discusión.
No existe lugar a discusión que a la hora de analizarse y juzgarse la conducta médica,
deberá atenderse las particularidad de tiempo, lugar, equipamientos disponibles, etc.
No es ese el tema. Analizamos si por la utilización de “cosas riesgosas “ deberá aplicarse
el art 1113 segunda parte, o no.
Es decir si estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual o no;
con las secuelas que ello ocasiona.
Nos parece que las conclusiones del fallo que a posteriori transcribimos vienen a arrimar
una buena porción de luz; :”....Debe determinarse que, cuando, el hecho de la cosa causante del perjuicio, tiene un vicio y
ha tenido una intervención activa y autónoma, fuera de todo control del profesional y con
total independencia "del acto médico puro" en sí, existe un caso de responsabilidad
extracontractual por el hecho de las cosas.
Si por el contrario, se tratare propiamente de un acto strictu sensu "profesional", en el que
esté en juego la capacitación o idoneidad resultantes del caudal de conocimientos
científicos adquiridos; siendo entonces lo verdaderamente trascendente la actividad aunque
ella hubiese sido llevada a cabo con el empleo de aparatos o instrumentos, será necesaria la
prueba de la culpa o negligencia del médico por parte de quien lo alegue..-..”
“...El médico tiene la obligación de seguridad, en cuanto a garantizar que aquellas cosas de
las que se sirve tengan el efecto preciso sin derivar en perjuicio para el paciente, de forma
tal que cuando éste resulte dañado por los aparatos o instrumental utilizados, desbordando
éstos la actividad del facultativo y el control que el mismo ejercía sobre ellos, la sola
infracción de aquel deber –con independencia del acto médico puro- presumirá la
responsabilidad profesional , y correlativamente liberará al paciente damnificado de la
carga de la prueba de la culpa o negligencia de aquél. ...”
(Cam. Nac. Apel. Sala L, 1998-12-15, “ C.M. c. Clínica Brandzen”, LA LEY 2000-A,
615, J. Agrup. Caso 14.752- DJ 1993-3-131.-)
“...La utilización de distintos aparatos o instrumentos o la indicación de los diversos
medicamentos importa para el médico el conocimiento adecuado del funcionamiento y
modo de empleo de aquéllos y de las propiedades farmacológicas de éstos, aunque el riesgo
que eventualmente origina su utilización escapa a la responsabilidad del profesional ,
siempre que los utilice de acuerdo a las reglas técnicas y agotando previamente el estudio
del paciente para determinar su aplicación...”
(Cam Nac. Civil Sala H, 1995-06-21, “Gutierrez María c. Intermedics Inc. y otros”; LA
LEY 1997-E, 1007 (39.771-S) DJ 1997-3-789 SJ 1429.
( Gallardo Haydee Celia c/ Pérez Sergio G. y otros s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: K)
Fecha: 17/4/2006
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios deducida por la actora, a
raíz de las secuelas sufridas por una quemadura en la región superior torácica izquierda,
producida por un electrodo de electrocardiografía durante el monitoreo de la intervención
quirúrgica, en el hospital demandado.
2.-Debe considerarse acreditada la relación de causalidad y los demás presupuestos de la
responsabilidad contractual de la demandada, quien está obligada a resarcir a la actora, los
daños producidos por no haber adoptado las medidas de seguridad que requería el caso
analizado. Ello, en tanto el accidente no se produjo por un error médico, sino que se debió a
una deficiencia en el sistema de aislamiento y puesta a tierra en el área de electricidad de la
Sala de Cirugía. Ello así, debe determinarse que la institución debió obrar con mayor
cuidado y previsión frente al infortunio, siendo que la lesión padecida, corresponde en gran
medida a la falta de mantenimiento y/o cumplimiento estricto de las normas vigentes en
materia de higiene y seguridad edilicia e industrial.
3.-Si bien existe naturaleza contractual en el vínculo que une al médico con sus pacientes,
ello no es así, cuando en el caso en que sea viable la opción aquiliana que autoriza el art.
1107 del CCiv. o cuando el daño es ocasionado por el empleo de cosa, ya que, en esos
supuestos, la responsabilidad es objetiva, en el ámbito contractual, por la obligación tácita
de seguridad y en el extracontractual, por el art. 1113, 2° párrafo
, 2° parte del CCiv.
4.-Debe determinarse que, cuando, el hecho de la cosa causante del perjuicio, tiene un vicio
y ha tenido una intervención activa y autónoma, fuera de todo control del profesional y con
total independencia "del acto médico puro" en sí, existe un caso de responsabilidad
extracontractual por el hecho de las cosas. Si por el contrario, se tratare propiamente de un
acto strictu sensu "profesional", en el que esté en juego la capacitación o idoneidad
resultantes del caudal de conocimientos científicos adquiridos; siendo entonces lo
verdaderamente trascendente la actividad aunque ella hubiese sido llevada a cabo con el
empleo de aparatos o instrumentos, será necesaria la prueba de la culpa o negligencia del
médico por parte de quien lo alegue.
5.-La obra social responde no solamente por omisión o insuficiencia en el suministro del
servicio de salud a su cargo, sino también por las deficiencias de la prestación cumplida,
atribuible a culpa o negligencia de los profesionales. Ello, porque asume una obligación
tácita de seguridad, ínsita en el principio genérico de buena fe en el cumplimiento de las
obligaciones del art. 1198 parr. 1 del CCiv. por la eficiencia del servicio de salud a su
cargo, máxime teniendo en cuenta que la vida y la salud revisten indiscutible interés social,
el que trasciende de lo meramente privado y se proyecta más allá hasta el ámbito del orden
publico ya que está en juego el derecho a la vida y a poder seguir viviendo en la misma
plenitud de que se gozaba hasta entonces.
6.-Debe determinarse que el riesgo y vicio de la cosa, productor del daño sufrido por la
actora, aparece incuestionable comprometiendo la responsabilidad del dueño o guardián –el
hospital-, a tenor de los dispuesto por el citado art. 1113, párr. 2° del Código Civil, como
asimismo la de la obra social por violación al deber de seguridad. Ello, sin perjuicio de
señalar, que la responsabilidad de los médicos, no obsta a la responsabilidad de la obra
social.
7.-En cuanto a la decisión de la actora de abandonar el tratamiento aconsejado por el
hospital demandado, debe determinarse que dentro de las naturales aspiraciones de toda
persona que sufre una lesión física, se encuentra la de obtener la mejor asistencia
terapéutica posible, que conlleva la libre elección de los establecimientos, profesionales o
tratamientos que considera ofrecen mayores garantías e idoneidad y capacitación a tal
efecto. Esa aspiración existe también y es especialmente legítima cuando el menoscabo
constituye el resultado de un daño inmerecido e injustamente causado a otro. Por lo demás,
la actora luego del alta médica, continuó su tratamiento a través de consultorios externos,
decidiendo con posterioridad y en uso de su libre elección, acudir al profesional que mayor
confianza le merecía.
8.-No debe aplicarse al caso, la ley nacional Nr. 25.344 , ya que la estricta aplicación de
la ley de consolidación de deudas del Estado, en lo referente al diferimiento del pago, la
entrega de bonos de la deuda pública y la aplicación de los intereses allí previstos, está en
directa colisión con el derecho a la vida y a la dignidad de las personas, tutelado en el art.
33 de la Constitución Nacional. La compatibilidad constitucional de un sistema como el
que establece dicha norma, depende de la adecuación del medio al fin perseguido, es decir,
que en el caso concreto no se destruya la sustancia del derecho recurrido en la sentencia.
9.-La postergación que impone la ley nacional nr. 23.982 , no resulta una solución justa
para quien reclama por los daños producidos por un hecho ilícito, vulnerado su integridad
física y psíquica y requiere revertir el perjuicio ocasionado, lo cual no puede ser demorado
en aras del bien público y en salvaguarda del equilibrio económico financiero del Estado.
10.-La noción de daño resarcible que elabora el derecho civil debe partir ante todo, del fin
perseguido, que es la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima, de manera tal
que no se limiten o cercenen las facultades vitales del individuo: esto es el derecho a la
vida, y por ende a la salud, que es el primero de todos los derechos personalísimos y el
valor supremo, pues sin él, no se puede gozar de los demás derechos, siendo por ello que el
mismo también se encuentra implícitamente garantizado en nuestra Constitución Nacional
en su art. 33, no existiendo razones de "necesidad o urgencia" que se impongan por encima
de éste.
11.-Cuando se trata de daños a la persona, se configura una situación de excepción que
justifica el apartamiento de la Ley de Consolidación de las Deudas del Estado -ley nacional
nr. 23.982-, pues de otro modo se estaría haciendo prevalecer un derecho patrimonial sobre
el derecho a la vida, que evidentemente lo precede.
“...No se configura caso fortuito que permita eximir de responsabilidad civil –en el caso,
por el contagio de HIV e un paciente transfundido con sangre infectada-, si el perjuicio se
originó en una cosa riesgosa según los términos del art 1113 parte 2da, del C.C. o en la
mayor dañosidad que se deriva de su uso o empleo, ya que –en tales condiciones – el
hecho invocado no reviste carácter de extraño respecto de la cosa....”
(Juz. Nac. Civil N 105, 2003-05-27, R.E.A. y otros c. Centro Gallegos de Bs. As. LALEY
2003-E-936.- )
“...El profesional demandado responde por el funcionamiento del instrumental por el
utilizado en la prestación de su servicio odontológico , por ser “cosas” de los cuales se sirve
para la prestación médica , de allí que producido el daño (desprendimiento de una pieza del
torno) , que lo sitúa en los propios de vicio en la cosa que, por su naturaleza debe estar en
prefectas condiciones mecánicas que caen bajo la responsabilidad de control de quien usa
ese instrumental, y no probada la causa eximente, ni culpa en la víctima, ni en terceros
ajenos a la prestación de los servicios profesionales, la responsabilidad derivada de los
hechos probados es incuestionable...”
(Cam. Apel. Civ. Y Com Junín 1988-04-20, Seta de echevers Rosa C. Gesuiti Jorge, DJ
1988-2-403, con notas de Mosset Iturraspe y Lorenzetti.)
Responsabilidad del jefe, por la ausencia del anestesista:
“..Aún cuando el anestesista no dependa del cirujano por cuanto en su especialidad se
desempeña sin recibir directivas de aquél, ello no descarta la obligación de control en la
ejecución de tal especialidad al efectuarse la operación. La directiva sobre el modo de
aplicación de la anestesia es un aspecto de la cuestión , pero el cumplimiento efectivo de
esa técnica es otro. En éste queda patentizada la unidad de dirección, lo que no impide
sostener que en la forma como desarrolla la actividad tenga autonomía científica. La
presencia o ausencia del quirófano no tiene vinculación con la aplicación de la técnica
anestésica en sí misma, pero sí con la ejecución de deberes que debía prevenir y vigilar el
jefe del equipo médico...”
(CNCiv. Sala C, 24/8/82, rep. LL XLIII, A-I 667, sum. 262.)
Responsabilidad Concurrente del jefe y sus auxiliares:
“...El jefe del equipo quirúrgico, auxiliar principal, debe desempeñarse en el cumplimiento
del deber asumido; los demás auxiliares son colaboradores del jefe. En la relación interna
puede haber repetición contra el culpable único de quien indemniza a la víctima , pero
frente al dañado, en la relación externa, la pluralidad de dependientes no puede jugar como
factor de dilución. Aún si se sostuviera que el anestesista no es auxiliar o dependiente del
cirujano jefe del equipo, en la especie concurre la responsabilidad de éste con aquél; no
sería posible aplicar la solidaridad que surge del art. 19, inc. 9 , ley 17.132 . Pero a la culpa
de uno se agrega la falta de vigilancia del otro, y desde tal punto de vista son aplicables el
Cod. Civil arts. 1081, y 1109...”
(CNCiv, Sala C, 24-8-82, Vega Nestor c. Sanatorio Alberti JA 1983-II-1556.-)
“...Habiendo intervenido dos profesionales en la relación del acto quirúrgico que trajo
consecuencias dañosas al paciente por una práctica deficiente en la emergencia, la
responsabilidad, al no haberse probado que fue de sólo uno de ellos, abarca a los dos
(fundamentada en el riesgo creado), pero mientras la del jefe del equipo es contractual, la
del ayudante es extracontractual al carecer d relación jurídica con la demandante, siendo
ambos obligados concurrentes que responden por la totalidad de la deuda....”
(CNCiv, Sala A, 6-11-92, H. De M. C. González Fraga Carlos y otros L.L. 3-6-93; pag. 3.)
Responsabilidad del jefe de departamento:
“...El jefe de un departamento médico debe considerarse integrante personal del grupo de
riesgo, y al margen, responsable reflejo por el actuar de sus subordinados...”
( Cnciv., Sala D, 24-5-90, Calcaterra Rubén C. Municipalidad de Bs. As., L.L. 1991-D466.)
Responsabilidad colectiva:
“...la intervención de médicos que no forman un equipo que asiste en común a un mismo
paciente, podrá dar lugar a la responsabilidad colectiva cuando no pueda individualizarse
al causante del daño..”
(CNCiv. Sala K, 7-8-89, [Quinteros de Berrueta c. Asociación Obrera de Socorros Mutuos ,
J.A. 1991-I-221.).“...Constituye un caso de responsabilidad colectiva, cuando varios médicos cohesionados
por pertenecer a una unidad departamental o de “un servicio” constituyen “un grupo”.II. La
responsabilidad colectiva se sustenta en el riesgo y reconoce como límites ( o causa de
exoneración de ella) : 1) que el interesado no participó en el grupo (imposibilidad de causar
el perjuicio), o 2) quien fue en realidad el verdadero causante del daño...-“
(CNCiv. Sala D, 24-5-90, Calcaterra C. Municipalidad de Bs. As. LL 1991-D-466.-)
Irresponsabilidad de los auxiliares: Responsabilidad exclusiva del Jefe:
“...Resulta improcedente atribuir responsabilidad por mala praxis a los cirujanos auxiliares
que participaron en una intervención quirúrgica en la cual se lesionó una arteria del
paciente provocando su muerte, cuando el acto operatorio fue programado y dirigido por
el cirujano en jefe del equipo, toda vez que la actuación de los codemandados era
coadyuvante y dependía técnicamente de las decisiones del jefe, por lo cual ninguna de sus
conductas puede merecer reproche...”.(Cam Nac. Civil Sala M, 2004311m C.S.A y otro LA LEY 2004/8/26).“... Se encuentran fuera de la responsabilidad colectiva los médicos asistentes o ayudantes
en una intervención quirúrgica , pues cumplen una función distinta a la del cirujano, y su
carácter de dependientes les resta autonomía en el obrar. Así, se actuaron correctamente en
la intervención quirúrgica , cumpliendo instrucciones equivocadas del médico jefe,
carecen de responsabilidad por los daños producidos en razón de la obediencia debida...”
(Cam Apel. Moron, Sala II, 1993/3/30, S..E.R. c. Sanatorio. S.J. ED 165-686.-)
NEGLIGENCIA MÉDICA: Su apreciación-:
ALBERTO BUERES:
Expuesto A.B., en las IV JORNADAS SANJUANINAS DE DERECHO CIVIL:
(agosto 1989), sostuvo: “
“...La culpa profesional es la cu lpa común o corriente emandada , en lo
esencial, del contenido de los arts 512, 902, 909 del COD. Civil. El tipo de
comparación abstracto será variable y flexible, y corresponderá al obrar
de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase a la cual
pertenezca el deudor en el caso concreto.”
RICARDO LORENZETTI:
“En la apreciación de la culpa médica, el juez debe valerse tanto de
elementos abstractos como concretos. Para ese autor la conducta médica
se debe evaluar conforme a un modelo de diligencia que permita
determinar la previsibilidad exigible. Este parámetro es el del buen
profesional de la especialidad, o el del médico sumamente prudente. Todo
ello sin dejar de tener en cuenta las circunstancias personales del médico
particular a la luz de los arts 512, y 909 del c.c.” .- (Resp. Civil del Médico y
Establecimientos Asistenciales, ed. La Rocca 1989, p. 516.-) .GARRIDO Y ANDORNO:
“Consideraban aplicables
los arts 512 y 902, del Cod. Civil , pero
sosteniendo que “la más mínima falta pueda acarrear responsabilidad
profesional.” (El art 1113 , paG. 53 d. Haburabi).
TRIGO REPRESAS:
“Para apreciar la culpa profesional hay que dejar de lado el modelo de
bonus parter familiae, y hombre común prudente y diligente , para tomar
como
arquetipo
el
buen
profesional
combinarse los arts 512, 902, y 909 del C.C.”
GUILLERMO BORDA:
de
la
especialidad.
Deben
“...El sentenciante no debe ser tan riguroso y exigente como para
considerar que cualquier falla puede comprometer la responsabilidad del
médico, ni tampoco debe aplicarse un criterio excesivamente restringido
para
juzgar
su
responsabilidad...”.
(Un
tema
controvertido:
la
responsabilidad civil de los médicos, libro homenaje a Luis Andorno: Las
responsabilidades profesionales. Ed. Platense pag. 379.
La Prueba de la Culpa Médica:
Carga probatoria. Distintas posiciones.
Reseñas jurisprudenciales.
Este es , tal vez, sea uno de los temas que más divide a la doctrina, y desvela a
quienes nos preocupamos por encontrar dentro de la armonía del espectro legal,
tanto en la legislación de
fondo, como en los Códigos procesales,
una
interpretación que posibilite llegar a una solución justa respecto a la valoración
probatoria de la culpa del acto médico-asistencial. La determinación de la
tipificación de la conducta negligente o culposa, generadora del daño médico,
sin lugar a dudas, es uno de los máximos desvelos de los juristas en este tema .
La doctrina y jurisprudencia nacional, casi sin excepciones, han abandonado la
concepción tradicional, que permitía a los profesionales de la medicina,
permanecer
incólumes,
ante
los
reclamos
indemnizatorios
derivados
de
negligencias producidas en su arte.
Por aquel entonces, el actor, o sus deudos, debían realizar todo el esfuerzo
procesal para intentar “probar” la culpa del galeno; las pruebas presuncionales,
aquellos espectros grises en todo acto médico, en los cuales no se puede
determinar, a ciencia cierta, la existencia o no de la negligencia, jugaban a favor
del profesional de la medicina. No acreditada, fehacientemente, y en forma
indubitada, la negligencia médica, en aquella época, el profesional de la
medicina sería exculpado.
Hoy, gracias a nuevas corrientes de pensadores jurídicos, preocupados por llegar
a la reparación del daño injusto, abrieron cauces profundos en la ciencia jurídica,
que, ya sin vacilaciones, ha perforado conceptos estancos y vetustos en el
campo de la responsabilidad civil del médico.
Nos enrolamos en esta nueva corriente, “ la cual celebramos y aplaudimos”; en
el decir de Jorge Mosset Iturraspe.Hoy la consideración y valoración de la cuestión fáctica, en toda acción de
daños, por casos
de presumida “mala práctica médica”, es diametralmente
opuesta a aquella concepción tradicional.
Sí bien podemos sostener
que existen distintas posiciones doctrinarias en la
materia, algunas extremas, como la sostenida por Jorge Peryano, denominada
como la aplicación de la “carga dinámica”; hasta la posición ecléctica sostenida
por Alberto Bueres, denominada de la “ aplicaciones de las presunciones
legales”; lo realmente cierto es que hoy, para la doctrina y jurisprudencia
dominantes, los profesionales de la medicina deben esforzarse por “probar” su
diligencia profesional, y colaborar en el desgaste procesal.
Ya no basta con
aquel comportamiento pasivo, aguardando que todo el gasto procesal lo haga
el actor. Hoy las presunciones pesarán a la hora de resolver.
Así como la tecnología ha avanzado en el campo de la ciencia médica, las
distintas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales también lo han hecho, con la
finalidad de encontrar la solución “justa” a cada caso concreto.
Compartimos la idea de pensamiento de Jorge Mosset Iturraspe, en el sentido
que “el derecho y la sociedad, deben poner la mirada en la víctima, y procurarle
la reparación integral del daño sufrido”; hacia allí nos orientamos.
En cuanto a las distintas corrientes doctrinarias sobre “la prueba de la culpa
médica”, y lo criterios de interpretación del valor probatorio, podemos traer a
colación alguna de ellas:
1.- Aplicación de la “carga dinámica”:
Es el jurista Rosarino, Jorge Peyrano, uno de los procesalistas Argentinos que, en el
orden nacional, ha impulsado la
aplicación
de la “carga dinámica de la
prueba” en materia de responsabilidad civil del médico.
Esta corriente de pensamiento, que tuvo acogida en algunos tribunales del País,
y del extranjero, -excepcionalmente en España-, concretamente, sostiene que:
“...En toda causa que este cuestionada la responsabilidad médica –lease
obligación de medios-, debe probar quién se encuentra en mejores condiciones
para ello; es decir el médico...”.
En dicha relación, pacíficamente, definida como contractual, la parte débil, la
desprotegida, la generalmente carente de medios probatorios, es la acreedora;
el paciente.
Por el contrario, quién está en mejor posición probatoria, la parte fuerte de la
relación contractual, es la deudora, el médico; quién tiene, sin lugar a dudas, a
su alcance todos los elementos y conocimientos necesarios para demostrar que
actúo dentro de los lineamientos que la “lex artis” imponen.
“...Esta nueva doctrina, trató de flexibilizar la rigidez en que habían caído las
reglas sobre la carga probatoria, y determinó la aplicabilidad de las mismas para
supuestos excepcionales caracterizados por ser de difficilioris probationes,
estableciendo dos reglas básicas por las cuales se rebalanceaba la carga
procesal...”.
También se ha dado en llamar a esta teoría como “solidarista del proceso y
de la prueba”, o teoría, o doctrina de la “carga de la prueba compartida”, entre
otras denominaciones.
Las bases que pretenden sostener esta posición, podemos resumirlas en las
siguientes:
1.- Cambio de actitud en el juzgador, quién debe tomar ya, un rol directivo, y no
de simple espectador en el procesal.2.- Cambio en la conducta procesal de las partes, las cuales deben ir
encaminadas a los principios de buena fé, y lealtad procesal, teniendo como fin
último, el arribo a la realidad fáctica.3.- Por último, que la sentencia debe, innecesariamente, ser la solución “justa” al
caso concreto.-
Peyrano, Jorge Walter, “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la
máquina de impedir en materia jurídica”, Revista de Derecho Procesal – Medios
de Impugnación – Recursos II, Nº 3, págs. 394 y sgtes., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa
Fe. Análisis al recurso deducido in re Pinheiro. Fallos 320:2715 (10/12/97).
"Se considera regla de distribución de la carga de la prueba, el colocar la carga
respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de
producirla. Así v.gr. establecida la separación de hecho sin voluntad de unirse, se
encuentra en mejores condiciones (por conocer las intimidades de la pareja) de
probar su inocencia (o la culpabilidad del otro cónyuge) en orden a conservar su
vocación hereditaria, el cónyuge supérstite que los causahabientes del cónyuge
fallecido" (J. W. Peyrano, "Compendio de Reglas Procesales...", Pág. 143, Ed. Zeus,
2º edición).Tradicionalmente se entendía que la carga de la prueba pesaba sobre la
parte que afirmaba la existencia de algún hecho controvertido. El otro litigante
dejaba satisfecha su posición la sola negativa expresa. Regía el principio "actor
incumbit probatio" (al actor le incumbe la prueba).
Con frecuencia, advertimos quienes ejercemos el derecho desde la
profesión libre, que
se presentan situaciones donde la parte que niega la
pretensión jurídica invocada en su contra, tiene a su alcance la prueba, y la
oculta, generalmente, de mala fe, ante la certidumbre que pesará en su contra
a la hora de resolver. Esta es la situación que, con frecuencia, se da en los casos
de “mala praxis”, donde el profesional médico es reticente en colaborar con el
material probatorio.
quirófano”,.-.
De allí la denominada “prueba diabólica”, o el “secreto de
Esta teoría, “carga dinámica de la prueba”, se funda en el deber de
colaboración, y solidaridad que deben tener las partes para con el tribunal, y
poner el peso de ella , sobre las espaldas de quién mejor puede hacerlo; en la
especie: el profesional médico. . (La Ley, To.1991-B-Secc. Doctrina, pág. 1035).
La doctrina nacional ha tenido oportunidad de opinar sobre esta teoría:
a Ricardo Lorenzetti:
“...
La carga probatoria dinámica, propiciada en general por Jorge
Peyrano ("Procedimiento Civil y Comercial", v. 1, Juris. 1991, p. 75 y sgtes.), tiene
tal vez uno de sus campos más amplios en los juicios de responsabilidad
profesional. Se ha abandonado la inconveniente escenificación que mostraba a
un paciente intentando vanamente la exposición de pruebas científicas y un
galeno privilegiado
demostraba
procesal,
que se sentaba impasible para ver cómo se
su culpa. Cada parte debe demostrar la existencia de las
circunstancias que afirma, y los presupuestos de la norma que invoca,
adoptándose entonces una carga
probatoria dinámica y
concurrente
(Lorenzetti ob. cit., p. 527).Con arreglo al principio últimamente referido se considera regla de distribución
de la carga de la prueba el colocarla en cabeza de la parte que se encuentre
en mejores condiciones para producirla. Es decir que estas reglas asumen un
carácter dinámico en "cuanto no se
atan
a preceptos,
sino que más bien
dependen de las circunstancias del caso concreto". Vale decir, que pueden
recaer
(descartando
así
los apriorismos propios del sistema tradicional) en
cabeza del actor y demandado según fueren las circunstancias del caso y la
situación procesal de las partes (Conf. Sent. N§ 46/99, entre otras esta Sala IV)...”-
b Roberto Vázquez Ferreya :
Respecto de esta cuestión señala Vázquez Ferreyra que: "Tratándose de una
obligación de medios, el profesional no necesita probar el caso fortuito pues
le basta demostrar que no hubo culpa de su parte. Y ello no es la demostración de un hecho negativo sino algo distinto. Su prueba se satisface con
acreditar la no culpa y ‚ésta consiste en haber obrado correctamente. Es decir
que el médico demuestra la no culpa probando como hizo el diagnóstico,
el
haber empleado conocimientos y técnicas
aceptables,
haber
sumi-
nistrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que
correspondía
y
como
correspondía,
haber controlado debidamente al
paciente, etcétera. Como puede verse son todos hechos positivos de fácil
prueba para el médico. Lo difícil es que el paciente pruebe la ausencia de
estos
hechos
porque así entonces estaríamos ante la prueba de hechos
negativos. Frente a esta realidad cobra cuerpo el concepto de las cargas
probatorias dinámicas. Tampoco se trata ahora de hacer recaer todo sobre el
profesional...”
c Reparto equitativo de la prueba: Jorge Mosset Iturraspe:
Para jorge
Mosset Iturraspe, uno de los pensadores jurídicos más lúcidos y
prolíferos que nos ha dado la doctrina nacional; en materia probatoria, o mejor
dicho, de su valoración al resolver, debe efectuarse un reparto equitativo de ella ,
a los fines de posibilitar el arribo a la verdad real, y , en definitiva, posibilitar la
solución justa.Entiende el maestro y amigo, que : "...Debe repartirse la carga de la prueba,
poniendo la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional, y la de
ciertos otros hechos, a cargo del paciente; satisface imperativos de justicia y se
inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las
partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al juez sobre la verdad
de lo que conoce,
aprehendiendo
también lo relativo a la facilidad o a la
dificultad de las pruebas" (Conf. "Prueba de la Culpa Médica”, Hammurabi 2da.
ed. Ampliada. Pág. 147/148).4.- La regla res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí mismas).
Para esta corriente, no probada la culpa médica, existirá responsabilidad en el
galeno cuando el resultado dañoso no pueda explicarse de otra forma que
habiendo existido aquella.
Es decir cuando el resultado no pueda ser una
consecuencia razonable, de acuerdo al curso normal y ordinario de los
acontecimientos.CNCiv, Sala D, 8/8/89, Fernández Ruso C. Hospital Ramos Mejía LL 1990-E-417 y JA
1990 –II-69.
5.- Aplicación de los principios grales., asignando relevancia a las “presunciones
legales”:
Para Alberto Bueres, uno de sus sostenedores más firmes en la materia, “... el
deber jurídico central asumido por el médico es de "actividad", incumbe al
paciente la carga de demostrar la culpa de aquél. Dado que en tales
obligaciones de actividad, cuya infracción genera responsabilidad subjetiva, el
incumplimiento se conforma con la culpa, la demostración de ésta implica la del
incumplimiento, al cual, prima facie, debe ir dirigida la prueba....”
Del concepto general reseñado, Bueres, extrae las siguientes conclusiones, que
pueden, fundadamente, sostener esta
corriente de interpretación, y permitir
encontrar una solución justa al caso concreto; a saber:
1. - La prueba de la mera infracción estructural, o sea la causación del
daño médico, no basta para deducir el elemento subjetivo, la culpa, aunque tal
transgresión "al alterum non laedere" probo la antijuridicidad.
2. - La distinción entre obligaciones de medios y de resultado tiene valor
sustancial, pues sirve para individualizar el factor de atribución de responsabilidad:
en las primeras, el criterio de imputación es la culpa; en las segundas, la
responsabilidad es objetiva.
3. - Las dificultades probatorias que debe sortear con frecuencia el
paciente para acreditar la culpa del médico, determinan que deba conferirse a
la prueba de presunciones un elevado valor. Por tanto, evidenciados por el
paciente ciertos datos empíricos, el juez debe deducir la culpa médica no
probada en forma directa. Así, corresponde considerar probada la culpa si el
daño, según la experiencia común, no puede explicarse de otro modo que no
sea por la culpa médica, a menos que el demandado aporte prueba eficaz para
liberarse de responsabilidad.
4. - Si la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser,
en principio, probada por el actor. Ello sin perjuicio de que el juez tenga en
cuenta la importancia de las presunciones judiciales y del concepto de carga
probatoria dinámica - cuya aplicación es excepcional- que hace recaer la carga
de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para
probar.
5. - Para individualizar la culpa en que incurrió el médico, una vez
analizada la conducta del deudor "en concreto" el juez debe imaginar un tipo
"abstracto" de comparación: el profesional diligente, prudente, cuidadoso,
medio, del ramo, esto es, de la categoría o clase en que pueda encasillarse la
conducta del deudor.
6. - La norma contenida en el art. 909, primera parte del Cód. Civil,
quiere significar que las condiciones personales o subjetivas del deudor son
irrelevantes, cuando las debilidades, torpeza, falta de formación técnica
apropiada, etc., del médico lo sitúan por debajo del modelo abstracto exigible
en grado mínimo.
7. - La teoría de las cargas probatorias dinámicas no puede aplicarse
con criterio general e indiscriminado, sino residual. Por tanto, como constituye un
apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribución
de la carga de la prueba, sólo funciona cuando la aplicación rígida o mecánica
de la ley conduce a resultados disvaliosos o inocuos.
5.- Nuestra Opinión:
Hemos dicho al inicio de este capítulo, que el tema referido a “la carga
probatoria” de la culpa médica, y los criterios para su valoración, es, sin lugar a
dudas, unos de los campos jurídicos referidos a la responsabilidad Civil del
Médico, que más dividen y preocupan a la doctrina y jurisprudencia.
La preocupación pasa por llegar a la solución justa del caso concreto.
El análisis que realiza Alberto Bueres, en general, no deja espectros que puedan
ser, fundadamente, atacados en cuanto a la valoración probatoria de la
responsabilidad médica que debe formularse el magistrado al sentenciar.
Podemos disentir respecto a, sí la actividad médica es siempre de medios, como
opina Vázquez Ferrreyra, o, de medios y de resultado, como la doctrina
mayoritaria.
Como bien dice Mosset Iturraspe, “cuando alguién contrata un servicio médico,
es porque espera obtener un resultado determinado”.
En el campo de la prueba de la culpa médica, generalmente la obtención de los
elementos fácticos para el paciente, es de difícil producción;
otras tantas
imposible.
Llegar a la prueba concreta, firme, determinante e irrefutable de la negligencia
profesional,
es una situación procesal que, en el común de los casos, no
acontece.
Como siempre señalamos, el Juez al fallar, para condenar al profesional médico,
se apoya en pericias, o dictámenes médicos que –aunque no obligan al juzgador
– evidencian la negligencia incurrida; muchas otras tantas veces no afirman, ni
niegan la negligencia médica.
En conclusión: son los propios médicos,
los que informan al juzgador el error ,
descuido, o negligencia incurrida por su colega. Por ello, es frecuente, que lo
intenten cubrir, desvirtuar, o suavizar la negligencia incurrida por su par.
Será el Juez quién, a la luz del principio de la sana crítica, y de la aplicación de
alguna, o varias de las teorías reseñadas, intente encontrar la solución al litigio.
Es este el punto en el cual los juristas
centran la cuestión, para lograr
una
adecuada valoración probatoria de la conducta médica; si se ha incurrido o no,
en una negligencia; su alcance y extensión.El problema de la “prueba de la culpa médica” nace, y se centra, precisamente,
cuando carecemos de la prueba concreta y determinante del obrar culposo.
Obviamente, contando con material probatorio determinante de la negligencia,
o el error incurrido por el profesional médico, las teorías reseñadas carecerán de
sentido, y el Juez solamente deberá aplicar el derecho. La condena será
indiscutible en este caso.
Ahora bien, cuando las probanzas arrimadas a la causa no son concordantes, y
determinantes en uno u otro sentido, cuando existen partes oscuras o incompletas
en las historias clínicas, cuando las pericias no contienen conclusiones idénticas o
son disímiles, etc. es cuando deberemos apelar a la aplicación de las distintas
teorías esgrimidas o a esgrimirse, para intentar una solución justa.
Entiendo que en el mix de las posiciones reseñadas, y especialmente las de
Mosset Iturraspe, y Bueres, podemos encontrar la solución justa a la problemática
de la valoración probatoria.
Entendemos que la gravitación del comportamiento procesal de las partes, y las
presunciones legales, a la hora de resolver, jugarán un rol determinante.
A falta de pruebas que acrediten la diligencia profesional del médico, y, más
aún,
cuando
la
producida
por
él,
no
pueda
acreditar,
o
explicar,
razonablemente, la causación del daño médico; cuando se evidencien
anomalías en las historias clínicas, o, peor aún, no sea posible obtenerlas; cuando
exista
un comportamiento procesal inocuo por parte del profesional médico,
etc.; es cuando las teorías reseñadas cobrarán fuerza y viabilidad a la hora de
sentenciar.
El médico, a cargo la atención clínica o quirúrgica de su paciente, tiene el pleno
conocimiento de lo ocurrido, y cuenta todos los elementos probatorios que la
ciencia médica le provee para demostrar su obrar probo, diligente, prudente, del
buen médico. Cuenta con el testimonio de sus colaboradores de quirófano, o
interconsulta, con el respaldo de la historia clínica, (que deberá estar llevada en
debida forma); con el consentimiento informado,( debidamente celebrado con
el paciente o familiares directos); con el aporte testimonial; pericial e informativo,
del resto de sus colegas, que deberán acreditar la conducta diligente que ha
tenido el profesional accionado.
Sí el accionado no recurre a ninguno de estos medios de prueba, no debemos
hablar de una inversión de la carga probatoria; simplemente, no se habrá
probado, siquiera mínimamente, su obrar diligente; de allí la importancia de las
presunciones legales.
No caben dudas a nuestro criterio que, quién debe probar la “negligencia
profesional” es el actor, debe esforzarse en tal sentido, de exponer los hechos con
meridiana claridad, e intentar reunir los elementos fácticos que acrediten tales
extremos; pero ello no significa que el médico deba aguardar cómoda y
pacientemente que el actor “pruebe” su negligencia.
El valor, a la hora de sentenciar, de las “presunciones legales” y de la aplicación
residual del principio de la “carga dinámica de la prueba” cobrarán relevante
importancia.Compartimos el pensamiento de Roberto Vazquez Ferreira en tal sentido:
“...Como ya dijimos en materia de responsabilidad civil de los profesionales del
arte de curar no existen presunciones legales –generales- de culpa. Esto significa
que no existe una inversión general de la carga de la prueba de la culpa de los
médicos, y por lo tanto la regla general es que el paciente le corresponde cumplir
con ese imperativo procesal : probar la culpa. Lo que sucede entonces es que
ante lo difícil que resulta muchas veces lograr dicha prueba en forma fehaciente
–en esa materia-, más que en ninguna otra, cobra valor la prueba de
presunciones. Pero téngase en cuenta que la prueba de presunciones , no es más
que un medio de prueba por el cual precisamente se acredita la negligencia
profesional. Y además, tampoco significa que el paciente puede adoptar una
posición más cómoda en la contienda, pues a él le corresponde probar todos los
hechos indiciarios. Es el paciente quién debe entonces probar todos los hechos
reveladores que luego formarán en el juez la convicción que lo lleve a tener por
probada -por presunción hominis- la culpa galénica. En definitiva, se trata de
elaboraciones o herramientas jurídicas que facilitan en gran medida la prueba de
la culpa, pero que en ningún caso , al menos por el momento, invierten la carga
probatoria en forma absoluta...” . Prueba de la Culpa Médica. Ed. Haburabí, 2
da. Edición.-
Por último, debemos concluir , que nos enrolamos en la idea de
pensamiento de Jorge Moset Iturraspe y Alberto Bueres, en este tema: La culpa,
en principio, debe ser probada por el paciente. Sin perjuicio de ello nos parece
bien “repartir”, justa y equitativamente, la carga probatoria, el paciente deberá
probar lo suyo, y el médico, también: Ello, en el decir de Jorge Mosset Iturraspe,
“...satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad
real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno
trata de convencer al juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo
también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas...” .
También comparto, y hago propia, la idea de pensamiento de Alberto
Bueres, en el sentido que al sentenciar, para individualizar la culpa en que incurrió
el médico, una vez analizada la conducta del deudor "en concreto" , el juez,
debe imaginar un tipo
"abstracto" de comparación: del profesional diligente,
prudente, cuidadoso, medio, esto es, de la categoría o clase en que pueda
encasillarse la conducta del deudor. De allí que sea de relevante importancia: 1)
El análisis de las presunciones legales. 2) La conducta procesal y desgaste
probatorio de las partes. 3) Por último, la aplicación de la “carga dinámica de la
prueba”, cuya aplicación debe ser residual.-
d
Algunos antecedentes legislativos que pretendieron receptarla:
En el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987, en su
art. 1625, inc. 2º, establecía: “En caso de controversias queda a cargo del
profesional la prueba de haber obrado sin culpa en los términos del art. 514”.El Proyecto de Reforma al Código Civil de 1993 establecía la aplicación de la
teoría de las cargas probatorias dinámicas para la prueba de la culpa o de la
diligencia; como así también lo hacía el Anteproyecto de Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires; con relación a la prueba del pago y
de los factores de atribución.
El Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998 la consagra expresamente;
El Código General del Proceso Uruguayo atribuye al Tribunal la facultad de
distribuir la carga de la prueba.
e) Breves reseña jurisprudencial en el orden nacional:
La Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Junín se encuentra entre una
de las precursoras en esta materia, al sostener que "No es posible que -quien está
en inmejorable posición para esclarecer los hechos controvertidos- se ampare
en una posición individualista, no colaborando con la indagación de la verdad,
y luego pretenda sostener que es el actor quien deba cargar con el
esclarecimiento preciso y minucioso de todo el andamiaje empresario: por
ejemplo, pretender que el actor deba probar que el mecanismo de control de
pulsos telefónicos no funciona correctamente" (8)
Es decir, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, cuyo antecedente lo
hallamos en la doctrina de la pruebas leviores (9) -frecuentemente utilizada en
los juicios de simulación y de filiación-, hoy se ha extendido al proceso de daños
y entre otros se aplica:
8) CApel. C.C. Junín, sent. del 17/2/92 "Crasso, Raúl v/Telefónica de Argentina
SA" "JA" 1992-IV-669.
(9) Doctrina que consiste en la facultad de los jueces de atemperar el rigorismo
formal frente a casos de pruebas de hechos negativos de difícil producción
En un fallo de la Cámara Nacional Civil , Sala D, integrada en ese entonces por el
magistrado, Dr. Alberto Bueres, resolvió: “...Estas razones que suponen graves
irregularidades , son suficientes para generar una presunción judicial de culpa que
imponía a los demandados la prueba de su falta culpa. Es más; el favor
“probationis” o la teoría de las cargas dinámicas, ante el cúmulo de hechos, y, a
todo evento, se inclina – más allá de todo elemento presuncial- por poner la
carga de la prueba de la inculpabilidad sbore la parte que está en mejores
condiciones de hacerlo, máxime que la historia clínica es harto deficiente y los
demandados integran un grupo médico”.
CNCiv., Sala D, 24/5/90, in re “Calcaterra Rubén y otra c. Municipalidad de
Buenos Aieres”. L.L. , ejemplar del 17/9/91, con comentario de Rubén
Campagnucci de Casco, titulado Responsabilidad médica y responsabilidad
colectiva.
La Sala D, de la misma Cámara D, recientemente, ha dicho: “...Es sabido que el
derecho positivo argentino no ha recepcionado aún la opinión mayoritaria de la
doctrina nacional de “lege ferenda” que entiende que la sola presencia de la
infracción dañosa genera una presunción de culpa que desplaza la carga de la
prueba hacia el demandado a efectos de que éste se encuentre en la
necesidad de probar su no culpa o el caso fortuito; sin embargo, ello no es
obstáculo para que en función del marco normativo que
ofrece el Código
procesal , se exija al profesional médico una amplia colaboración en la
dilucidación de los hechos que hacen a la controversia . Ello es así pues, si un
profesional alega que actuó de un modo diligente y pretende que el juez recepte
tal criterio, deberá colaborar con el órgano aportando todos los elementos que
prueben su no culpa, caso contrario, su conducta pasiva en este sentido
constituiría una violación a elementales principios de buena fé, que el juez no
podrá dejar de valorar al tiempo de dictar sentencia.”.CNCiv., Sala D, 12/5/92, “S.J.E. C. ENTEL Y OTRO “ E.D. ejemplñar del 14/10/92, con
nota de Susana Albanese, tituldad Los derechos de las pacientes y la omisión
médico-asistencial.“...Si se hace patente que hubo falta de diligencia en ciertos aspectos abstractos
tales
como
la
falta
de
información
al
paciente,
historia
clínica
mal
confeccionada, desatenciones respecto al asistido, etc. tales actitudes podrán
habilitar al juez para extraer presunciones judiciales de culpa o bien para aplicar
el criterio del favor probationes o la denominada teoría de las cargas dinámicas
poniendo
a
cargo
del
dañante
demandado
la
carga
de
probar
su
inculpabilidad.”
Trib. Coleg. Inst. Unica del Juicio Oral, N- 6, sent. 384, 21/12/92, en autos “B. G. C.
Sanatorio R. S. Daños y perjuicios.
Concluyo con una frase que pertenece a Jorge Mosset Iturraspe
“El derecho es para todos, pero tiene sus preferidos, los débiles, los necesitados,
los menesterosos...” J.M.I.