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AP Madrid, sec. 10ª, S 26-10-2004, nº981/2004, rec.647/2003. Pte: Illescas Rus, Angel Vicente
ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Madrid, en fecha 30 de julio de
2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Estimo
parcialmente la demanda formulada por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra TELE 2
COMMUNICATIONS SERVICES, S.L. y , en su mérito, condeno a TELE 2 a: 1) La cesación
definitiva de los actos de competencia desleal llevada a cabo entre el 27-8-2001 y 5-10-2001. 2)
A llevar a cabo una publicidad de rectificación de la realizada entre el 27-8-2001 al 5-10-2001
consistente en advertir de forma clara y perceptible que en la comparación de precios entre
TELEFÓNICA y TELE 2, lo está haciendo utilizando una de las tarifas o precios de
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. con la tarifa única de TELE 2, debiendo advertir de forma
completa y veraz de la existencia de planes y programas de descuento en TELEFONICA DE
ESPAÑA, S.A. que supone la disminución de los precios de la misma; y absuelvo a la
demandada de los demás pedimentos de la demanda. Cada parte responderá de las costas
causadas a su instancia".
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte
demandante-apelante y apelada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio
traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el
recurso.
TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de julio de 2004, se acordó que no era
necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la
correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de octubre de
2004.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas
instancias las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida los cuales
serán reemplazados por los que se expresan a continuación.
SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente
Rollo, la representación procesal de la entidad mercantil «Telefónica de España, S.A.U.»
ejercitaba acumuladas --en régimen simple-- acciones fundadas en los arts. 31 de la Ley General
de Publicidad y 18 de la Ley de Competencia Desleal EDL1991/12648 , frente a la también
entidad mercantil «Tele 2 Communications Services, S.L.», en solicitud de pronunciamiento
jurisdiccional por el que «... 1. Se condene a Tele 2 a la cesación definitiva de la publicidad
televisiva de Tele 2, iniciada el 27.8.2001 y terminada el 5.10.2001 (en sus dos modalidades) por
su carácter ilícito y desleal, prohibiéndose a la misma llevar a cabo en el futuro, de modo
indefinido, actos ilícitos similares a los que cesan definitivamente.
2. Se condene a Tele 2 a llevar a cabo una actividad publicitaria de rectificación de la realizada
entre el 27.8.2001 y el 5.10.2001 consistente en: × Advertir de forma clara y perceptible que para
beneficiarse de la oferta de Tele 2, es requisito ineludible acogerse al sistema de prepago
utilizado para el cobro del servicio telefónico, por parte de Tele 2.
× Advertir de forma clara y perceptible que en la comparación de precios entre Telefónica y Tele
2, lo está haciendo utilizando una de las tarifas o precios de Telefónica de España, S.A., con la
tarifa única de Tele 2, debiendo advertir de forma completa y veraz de la existencia de planes y
programas de descuento en Telefónica de España, S.A. que supone la disminución de los precios,
de la misma.
× Reconocer que en la publicidad de Tele 2, han existido elementos denigratorios, frente a
Telefónica de España, S.A., contrarios a la Ley de Competencia Desleal y a la Ley General de
Publicidad , que han pretendido menoscabar el crédito de esta en el mercado.
× Advertir que los servicios que presta Tele 2 no son los de la telefonía vocal tradicional que
presta Telefónica de España, S.A., habida cuenta que los presta a través de protocolos de internet
(tecnología IP). De no otorgarse la acción de rectificación respecto a todos los elementos
indicados anteriormente, se solicita alternativamente, que la rectificación publicitaria se conceda
respecto a cualquiera de los cuatro elementos señalados.
Esta actividad publicitaria de rectificación ha de llevarse a cabo en todas las emisoras de
televisión donde Tele 2 realizó su actividad publicitaria, en horario de máxima audiencia (21 h 22 h), extendiéndose durante 6 semanas (tiempo que duró la actividad publicitaria) dos veces a la
semana por un periodo de tiempo entre 30 segundo y 60 segundos, en días que no sean ni
domingo, ni festivo. La actividad publicitaria de rectificación, deberá llevarse en plazo de siete
días desde la notificación de la sentencia que se dicte.
3. Se condene a Tele 2, a indemnizar a mi representada en los daños y perjuicios sufridos por
ésta, y causados por aquella, como consecuencia de la actividad ilícita desarrollada entre el
27.8.2001 y el 5.10.2001.
A tal fin, habiéndose establecido las bases para el cálculo de los mismos, tal indemnización
quedará determinada en función de las mismas, señalándose por ahora y estimativamente que la
misma, no podrá ser inferior a 100.000.000 pesetas (cien millones de pesetas), sin tener en
consideración el daño inmaterial sufrido por mi parte, que con arreglo a las bases deberá quedar
también determinado a lo largo del litigio de acuerdo con las bases establecidas también al
efecto.
4. Se condene a Tele 2 a las costas de este litigio».
Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, y tras identificar las actividades respectivas de las
litigantes, en que la demandada inició a partir del día 27 de agosto de 2001 una campaña
publicitaria a través de televisión para la promoción de llamadas telefónicas interprovinciales.
Afirmaba que en la publicidad , la demandada comparaba su prestación con la realizada por la
actora.
Para describir el anuncio decía: «La pantalla del televisor, se encuentra dividida en dos partes; a
un lado, el izquierdo, en la parte superior aparece el nombre de Tele2 junto a un contador y bajo
este encabezado, un joven vestido de manera informal, con todo su cabello, que charla
animadamente por teléfono, en actitud despreocupada y alegre. Pasado un tiempo desde que el
joven ha iniciado su llamada, en el ladó derecho de la pantalla, bajo el nombre de «Telefónica»
(en su verdadero logotipo inscrito en el Registro de Patentes y Marcas) se hace aparecer a un
hombre de mediana edad, con abundantes entradas en su cabello, vestido con un traje
convencional de corte clásico y corbata, que va a realizar una llamada y al que una voz en off le
transmite el siguiente mensaje: ¿Cual es la diferencia entre hacer una llamada interprovincial de
6 minutos en horario normal con Telefónica o con la tarifa única de Tele 2? Con Tele2 cuesta
sólo 41 pesetas. Con Telefónica cuesta 143,4 pesetas».
El hombre de la derecha, que al comienzo de la llamada mostraba un semblante alegre y
confiado y al que su contador, ha comenzado a correr sin parar, de forma muy acelerada,
mientras habla, responde con sorpresa e incredulidad ¿cómo, 143,4 pesetas?. Entonces, el
hombre sostiene el auricular del terminal telefónico en sus manos de modo violento y
progresivamente sus facciones comienzan a mostrar un enfado cada vez mayor. Además, al
mostrar en pantalla una cifra con decimal, importe de lo que cuesta la llamada que hace, se crea
la sensación altamente desfavorable, de que el importe no sólo asciende a 143 pesetas, sino a
1.434 pesetas. Obsérvese que en los cuatro cuadrados del marcador del precio, se coloca la coma
del decimal en el último cuadrado, correspondiente al número cuatro y no en el cuadrado
correspondiente al número tres, como sería lo correcto.
En estos instantes la voz en off responde: «¡Sí, has oído bien! Con Tele2 ahorrarás 102.4 pesetas
en una llamada de 6 minutos a otra provincia». Entonces, el hombre de más edad que ocupaba el
lado de Telefónica, tras colgar bruscamente el auricular del terminal telefónico, se pasa al lado
izquierdo de la pantalla y levanta el auricular del terminal de Tele2 disponiéndose a efectuar una
llamada, con expresión de alegría pues el ahorro, le parece claramente sustancial, abandonando a
Telefónica, que se supone, era hasta entonces, su operadora de telefonía.
El spot termina con la misma voz en off promoviendo la contratación de los servicios de Tele2
«apúntate ahora al 901 107 333» al tiempo que se despliega durante breves segundos, en la parte
inferior central de la imagen, tres frases con pequeños caracteres de color negro apenas
perceptibles sobre el fondo rojo intenso de la pantalla, que reproducen algunas de las condiciones
restrictivas de la oferta de tarifas de Tele2.
Estas condiciones son:
1. Precios sin IVA. De 8 a 20 Horas (L-V)
2. Coste de establecimiento de llamada incluido.
3. Llámanos ahora para obtener tu crédito en llamadas.
Finalmente, aparece el logotipo de Tele2 junto al eslogan utilizado en todas sus campañas
publicitarias: «Simplemente llama más barato» ...».
Precisaba que la publicidad «... ha sido emitida desde el 27.8.2001 hasta el 5.10.01, ambos
inclusive. En la actualidad, esta parte no tiene constancia de que se emita tal publicidad ».
Asimismo señalaba que «La actividad publicitaria desplegada por Tele 2 en el anuncio
publicitario de televisión, que ha quedado descrito en el apartado anterior, no resultaba, a juicio
de mi parte ajustada a derecho, razón por la cual, con la máximo brevedad posible, el 31.8.2001,
mi representada procedió a efectuar requerimiento notarial a Tele 2, a través del Notario de
Madrid, D. Francisco de Asis Pizarro Moreno, bajo el número 1990 de su protocolo. La copia
autorizada del requerimiento, que se practicó el mismo día, se ha acompañado como documento
n° 5 con el escrito de solicitud de medidas cautelares, con anterioridad a la presente demanda.
En el requerimiento se solicitó el cese o rectificación de la publicidad expresada, en los términos
que constan en el mismo, al que nos remitimos en aras de la brevedad. El día 4 de septiembre de
1001, Tele 2 contestó al requerimiento, haciendo entrega al mismo fedatario público, de una
carta erróneamente fechada el 9 de septiembre de 2001. En la contestación, Tele 2 rechaza las
pretensiones de mi representada, en cuanto a la publicidad televisiva descrita en el apartado
tercero anterior. [...]» (Hecho Cuarto).
A su vez, señalaba haber presentado «... al amparo en lo dispuesto en los artículos 721, 730-2 y
concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, escrito de solicitud de medidas cautelares con
anterioridad a la presentación de la demanda. Turnada la petición, a ese Juzgado de Primera
Instancia núm. 11 de Madrid, el día 1 de octubre de 2001 tuvo lugar el acto de la vista,
dictándose el día tres de octubre de 2001, Auto, notificado el día cuatro de octubre de 2001, por
el cual, acogiéndose la solicitud formulada por esta parte, se falló del siguiente modo:
«Estimo la solicitud de medida cautelar formulada por el Procurador D/ña. Juan Antonio Garcia
San Miguel Orueta en nombre y representación de Telefónica de España, SAU contra Tele 2
Communications Servicios, S.L. y , en su mérito, acuerdo la cesación provisional y temporal del
anuncio publicitario de Tele 2 Communications Services, S.L. sobre comparación de la tarifa
única de Tele 2 y la de Telefónica objeto de la comparación publicitaria que a tal fin se inició el
27 de Agosto de 2001. Con expresa condena en costas a la parte demandada".
Los efectos del Auto, se extienden como se pone de relieve en el mismo (Fundamento de
Derecho Tercero) al anuncio idéntico al descrito en el apartado tercero y emitido con
posterioridad a la presentación del escrito de medidas cautelares, que únicamente contiene como
adición y novedad, la publicidad de llamadas gratuitas el día 6 de octubre en la parte final del
mismo. En el acto, de la vista de medidas cautelares, mi parte aportó y fue admitida la
reproducción videográfica del expresado anuncio que por ello consta en autos, remitiéndonos a
los mismos.
Pese a que el Auto se notificó en la mañana del día 4.10.2001 a las partes, la parte demandante
durante el día cuatro de octubre, por la tarde, y durante el día cinco de octubre, ha emitido por
diferentes cadenas de televisión el anuncio que había sido suspendido provisional y
temporalmente. Mi representada presentó a tal fin, denunciando los hechos, escrito fechado el
22.10.2001, donde aportó la prueba de lo alegado mediante un listado emitido por ETC-MEDIA
(Agencia de Publicidad ) de emisiones de televisión, donde se recogían entre otros, el anuncio
suspendido temporalmente, como emitido los días 4 y 5 de octubre. En el expresado listado las
emisiones del día 5 de octubre, que figuraban en el mismo, por error, eran muy inferiores a las
reales. Se aporta el listado ajustado a la realidad como documento núm. 2. El día 4 de octubre se
produjo la emisión del anuncio (Código 18011) por las siguientes cadenas y horarios: × Antena 3
TV: 1551, 1941, 2152 H/M; × TVE-2: 1646, 1718, 2355 H/M; × Tele 5: 947, 1811, 1905, 1931
H/M; × TVE-1: 758, 1115, 1549, 1648, 2241, 2331 H/M; × TVM (Telemadrid): 1353, 1944
H/M. Es decir 18 veces, de las que 15 lo fueron en horarios de mediodía y tarde es decir cuando
ya se había notificado a la demandada el Auto de 3.10.01.
El día 5 de octubre se produjeron las emisiones siguientes: × Antena 3 TV: 1410 y 1550 H/M; ×
TVE-2: 1654 H/M; × Tele 5: 943, 1140 H/M; × TVE 1: 855, 1248, 1419, 1549 H/M; × TVM
(Telemadrid): 1032 H/M...».
De donde concluía que «esto ha supuesto un claro, patente y evidente quebrantamiento del
mandato judicial, por lo que los días 4 y 5 de octubre deben computarse a efectos de
resarcimiento del daño causado a esta parte y tomarse como dato demostrativo de la actitud de
mala fé de la demandada» (Hecho Quinto).
Recordaba cómo en el Fundamento de Derecho Tercero del Auto dictado a propósito de las
medidas cautelares se indicaba que «... en el spot publicitario no se hace referencia alguna a la
tarifa básica de Telefónica (...) hubiera sido necesario que en el anuncio se hubiera hecho la
precisión a que nos referimos esto es, que la tarifa de Telefónica objeto de comparación era la
básica, dando con ello lugar a que el destinatario del spot fuera receptor de que la tarifa de
Telefónica no es única y que existen otras tarifas y que la comparación que se lleva a cabo es
entre la única de Tele 2 y la básica de Telefónica, no única. De acuerdo con lo expuesto la
información o mensaje del spot no puede reputarse completa y veraz por ocultar un hecho
esencial cual es la falta de identificación de la tarifa del competidor, siendo dichas tarifas
conocidas por el anunciante (...)».
Afirmaba que la demandada había ordenado emitir «... el día 5.10.01 un anuncio publicitario
(Código 18316) del listado acompañado como documento núm. 2, idéntico al que ha sido objeto
de cesación provisional y temporal en su emisión, aunque con un formato diferente. [...] En
relación al mandato del Auto de 3.10.01, y al aspecto tarifario, en concreto, la identidad del
nuevo anuncio es absoluta, ya que se sigue comparando la tarifa única de Tele 2 con la tarifa de
Telefónica, como si la de esta fuese la única. Es decir existe la misma razón, de identidad, en el
anuncio suspendido y en el nuevo. Se trata de comparar el coste de una llamada interprovincial
de seis minutos de duración, y por ello la publicidad sigue sin ser completa y veraz ya que se
sigue ocultando el hecho esencial cual es la falta de identificación de la tarifa del competidor,
pese a que son conocidos por la demandada Tele 2. En realidad la parte demandada está
prolongando su campaña publicitaria, al margen de lo mandado por el Auto de 3.10.2001 al
transmitir el mismo mensaje, bajo otro formato. La actitud de mala fé de la demandada resulta
evidente. Bajo la capa de que estamos ante un formato publicitario diferente, de hecho y
materialmente, incumple el mandato de ese Juzgado en el ámbito de la publicidad comparativa
tarifaria y sigue actuando como si el mandato judicial, no se hubiese producido, con los
perjuicios que ello produce a esta parte. La actitud de la parte demandada no puede sino
calificarse como de mala fe, abusiva y en fraude de Ley de acuerdo con lo establecido en el
Código Civil. En este punto resulta obligada la cita del artículo 7 del Código Civil que señala: "1.
Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La Ley no ampara
el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la
intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará
lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
Ha de citarse, además el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que: «En
todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fé (...) ...». para concluir que «La
parte demandada es evidente, no lo ha hecho».
Preciaba que «El hecho de que en el nuevo anuncio aparezca la expresión "tarifas básicas"
durante breves segundos y en la parte final del anuncio, una vez que se ha llevado al usuario el
mensaje principal, tanto en imágenes como en voz, resulta irrelevante y no puede pretenderse,
que se ha cumplido el mandato judicial, que va mucho más allá, de lo que el demandado ha
realizado en su nuevo anuncio con la inexpresiva y confusa expresión "tarifas básicas". La
carencia de homogeneidad de los extremos objeto de comparación, no se puede suplir añadiendo
la citada expresión, que por lo demás, sólo aparece en algún anuncio (chica coge taxi) y no en
todos, ya que hay algunos posteriores (idénticos a aquel) que ni siquiera la contienen (así ocurre
los días 5.10.01, 6.10.01, 8.10.01, 9.10.01, 10.10.01 en Telemadrid, Antena 3, TVE 2 y TVE.
Nos remitimos al documento n° 2 Código 18372). [...]. El consumidor medio que ve el anuncio
en televisión no reparará en tal expresión (si es que consigue leerla) y no recibe explicación, ni
información clara, y previsiblemente no tomará en consideración, que a efectos comparativos, ha
de tener en cuenta que Telefónica, tiene más tarifas y planes de descuento y no una única tarifa,
que es con la que se hace la comparación. En el spot publicitario, esto no se pone de relieve,
haciendo que la publicidad comparativa , no sea veraz ni exacta. [...].
En la fundamentación jurídica «de orden jurídico material-- del escrito alegatorio inicial
subrayaba que «... la publicidad comparativa realizada por Tele 2 es desleal y atente contra leal
competencia (Ley de Competencia Desleal), así como contra la normativa en materia de
publicidad (Ley General de Publicidad )...», y concretaba «... los actos ilícitos dereivados de la
actuación de Tele 2, residenciables en la Ley de Competencia Desleal y en la Ley General de
Publicidad ...», los cuales, en apretada síntesis, son: «... Tele 2 vulnera en su publicidad la Ley
General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal cuando no incluye en la misma de forma
clara el tipo de sistema de pago para contratar sus servicios», que afirmaba constitutivo de
publicidad comparativa ilícita y engañosa; «... Tele 2 vulnera la Ley General de Publicidad y la
Ley de Competencia Desleal al no incluir referencia alguna en su publicidad a la existencia de
diferentes planes de descuento de los servicios de Telefónica de España para llamadas
interprovinciales», que calificaba como publicidad engañosa «por omisión» y como «publicidad
comparativa desleal»; «Tele 2 menoscaba la imagen de Telefónica de España. Tele 2 vulnera con
su publicidad la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal al realizar actos de
denigración frente a mi representada», argumentando entre otros particulares que el anuncio «...
está dirigido a provocar un juicio negativo por parte del usuario, respecto a mi representada»,
con la calificación de «publicidad engañosa» y de «publicidad denigratoria»; «... Tele 2 vulnera
en su publicidad la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal al silenciar
premeditadamente la verdadera naturaleza IP de su servicio de transmisión de voz», acto que
consideraba constitutivo de «publicidad comparativa ilícita » y de «publicidad engañosa por
omisión».
Luego de precisar que ejercitaba las acciones de cesación, de rectificación y la de resarcimiento
de los daños y perjuicios ocasionados, señalaba respecto de esta última que la actora «... ha
constatado un perjuicio claro en sus volúmenes de tráfico cursado con carácter general...», que
atribuía en exclusiva a la publicidad cuestionada en el proceso; y exponía el «modelo
econométrico» al que debería atenderse para la cuantificación de los perjuicios, y , con base en
«la denigración que se contiene en el mensaje del spot televisivo», reclamaba asimismo daño
moral.
(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de los de
Madrid este órgano acordó por Auto de 8 de noviembre de 2001 admitir a trámite la misma y
comunicar copias de ésta y de los documentos presentados a la parte demandada con
emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar.
(3) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 3 de diciembre de 2001, la representación
procesal de la entidad «Tele 2 Telecommunications Services, S.L.» formulaba recurso de
reposición frente al auto de admisión a trámite de la demanda aduciendo la «infracción de ley por
indebida aplicación de los artículos 730.2 y 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e
inaplicación del art. 133.1 del mismo texto legal», y la «infracción legal por vulneración del ar.
24 de la Constitución».
(4) Por proveído de 13 de diciembre de 2001 se acordó admitir a trámite y sustanciar el recurso
de reposición interpuesto. Evacuada la oposición al mismo por la representación procesal de la
entidad actora mediante escrito con registro de entrada en fecha 20 de diciembre de 2001, el
Juzgado resolvió desestimar el recurso por Auto de 6 de febrero de 2002.
(5) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 21 de diciembre de 2001, la representación
procesal de la entidad «Tele 2 Telecommunications Services, S.L.» evacuó el trámite de
contestación a la demanda.
Tras admitir la realidad del anuncio controvertido, así como la descripción del mismo realizada
por la actora «... en términos generales, y obviando los juicios de valor vertidos de contrario».
Aducía, en apretadísima síntesis, que la comparación se centraba sólo en el coste de llamada
interprovincial a la luz de las «tarifas básicas» aplicadas por ambas compañíasgo para contratar
sus servicios»; argumentaba a propósito del diferente significado y alcance de los términos
«tarifa básica» y «tarifa única». Redargüía las alegaciones realizadas en la demanda a propósito
del requerimiento remitido por la actora y la respuesta de la demandada; precisaba que «el
sistema de pago "crédito en llamadas" no es similar al sistema de bono, como pretende la
actora»; afirmaba que en el servicio prestado por la entidad demandada «... la transmisión no se
realiza a través de Internet...», y argumentaba acerca de la calidad y prestaciones de la
demandada refutando las afirmaciones de la actora; y luego de aducir lo conducente a su interés
acerca de las medidas cautelares solicitadas y acordadas «ante demandam», subrayaba haber
actuado la demandada de buena fe.
En la fundamentación jurídica del escrito aducía no haberse cuantificado la demanda, subrayaba
la «indeterminación de la cuantía de los daños y perjuicios» que se reclaman, la falta de fijación
de las bases para la determinación de modo que baste una simple operación aritmética; señalaba
que el requerimiento efectuado de adverso «... no se ajusta a las exigencias del art. 25.2 de la Ley
General de Publicidad », y llamaba la atención sobre las divergencias entre el contenido del
requerimiento y las peticiones efectuadas en la demanda.
Concretaba los «criterios de análisis de la publicidad » --«Principio de libre configuración por el
anunciante»; «análisis de la impresión de conjunto en el destinatario»--, y rechazaba el carácter
pretendidamente esencial de las menciones que en la demanda se afirman omitidas; que la
publicidad comparativa realizada sea denigratoria. Afirmaba no existir «diferencia legal o
regulatoria [sic]» entre los servicios prestados por ambas compañías, puntualizando que la
adopción de la tecnología IP «es indiferente para el usuario». Y tras argumentar a propósito de
las acciones ejercitadas de adverso y particularmente de la resarcitoria, terminaba solicitando que
se dictase «... sentencia por la que se desestime la totalidad de los pedimentos de la demanda
interpuesta por Telefónica de España, S.A.U., con expresa condena en costas a la parte actora».
(6) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 17 de enero de 2002 la representación
procesal de la entidad «Telefónica de España, S.A.U.» presentaba, al amparo de los arts. 336-3 y
337 LEC, dictamen pericial denominado «estimación del quebranto económico generado por la
publicidad de Tele 2, objeto de denuncia de 2001», elaborado por el Prof. D. Juan Antonio , y
solicitaba su comunicación a la parte contraria.
(7) Acordada su incorporación a los autos por cumplimiento de los requisitos legales y su
comunicación a la parte demandada por proveído de 8 de febrero de 2002, la representación
procesal de la entidad «Tele 2 Communications Services, S.L.» interponía frente a dicha
resolución recurso de reposición aduciendo la «infracción del artículo 335.1 de la L.E.C., objeto
y finalidad del dictamen de peritos», que no se admitió a trámite por proveído de 28 de febrero
de 2002.
(8) En fecha 8 de marzo de 2002 se celebró la audiencia previa del procedimiento. Constatada la
subsistencia del litigio, las partes adujeron lo conducente a su respectivo interés, la parte actora
concretó la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios reclamados en la suma de
494.214.645,- ptas., equivalentes a 2.970.290 Euros. La parte demandada impugnó el informe
pericial presentado por la parte actora interesando su inadmisión, así como la documentación
complementaria adjunta. Asímismo impugnaba los documentos núms. 9 y 10 de los aportados
con la demanda, pero no propuso prueba respecto de estos extremos.
Tras fijarse por las partes los hechos controvertidos (min. 12,10 y ss.), ambas propusieron las
pruebas que reputaron conducentes (min. 14,52 y ss.), admitiéndose por S.S.ª las que estimó
pertinentes.
(9) Mediante escrito con sello del registro de entrada en fecha de 7 de marzo de 2002, la
representación procesal de la entidad «Tele 2 Communications Services, S.L.» junto al que
presentaba «nueva documentación e informe pericial», consistente en «estudio estadístico de las
variables que han influido en la serie temporal de minutos facturados por Telfónica a Tele 2»,
Certificación emitida por «Direct Media Consulting» relativo a las campañas publicitarias
realizadas en televisión, prensa diaria y revistas, así como de los anuncios no comparativos
simultáneamente emitidos con los comparativos. Por proveído de 12 de marzo de 2002 se acordó
estar a lo acordado en el acto de la audiencia previa.
(10) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 11 de marzo de 2002 la representación
procesal de la entidad «Tele 2 Communications Services, S.L.» solicitaba la práctica de la prueba
de exhibición de libros en el domicilio de ésta y la concreción por el Juzgado de los asientos
concretos que deban examinarse.
(11) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 13 de marzo de 2002, la representación
procesal de la entidad «Telefónica de España, S.A.U.» efectuaba alegaciones acerca del escrito
precedente presentado por la demandada.
(12) Por proveído de 18 de marzo de 2002 se acordó lo procedente respecto de lo interesado en
los escritos a que se ha hecho referencia en los ordinales (10) y (11) precedentes.
(13) Por Auto de 27 de marzo de 2002 se acordó denegar la solicitud deducida por la entidad
«Telefónica de España, S.A.U.» de asistir a la prueba de libros acompañada de un experto
contable, prevención inicialmente desatendida por la parte actora concernida (vide f. 387),
aunque posteriormente, tras entablarse comunicación telefónica con el Juzgado, y reiterarse la
prohibición, el experto que acompañaba a la actora abandonó las dependencias de la entidad
demandada. La diligencia de exhibición de libros se practicó, por lo demás, en los términos que
constan en las actuaciones (ff. 387, 387 vto., y 388).
(14) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 9 de abril de 2002, la representación
procesal de la entidad «Tele 2 Communications Services, S.L.» presentaba al Juzgado
certificación emitida por el responsable de Marketing de la propia entidad expresiva del importe
de la campaña publicitaria objeto del proceso --1.613.252 Euros-- (f. 405).
(15) En fecha 12 de abril de 2002 se celebró el acto del juicio con el resultado que en autos obra
y se expresa.
(16) En fecha 30 de julio de 2002 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia
núm. 11 de los de Madrid dictó sentencia en la que con estimación parcial de la demanda
interpuesta condenaba a la entidad demandada «Tele 2 Communications Services, S.L.» a: «1)
La cesación definitiva de los actos de competencia desleal llevada a cabo entre el 27-8-2001 y 510- 2001. 2) A llevar a cabo una publicidad de rectificación de la realizada entre el 27-8-2001 al
5-10- 2001 consistente en advertir de forma clara y perceptible que en la comparación de precios
entre Telefónica y Tele 2, lo está haciendo utilizando una de las tarifas o precios de Telefónica
de España, S.A., con la tarifa única de Tele 2, debiendo advertir de forma completa y veraz de la
existencia de planes y programas de descuento en Telefónica de España, S.A. que supone la
disminución de los precios, de la misma», y absolvía a la demandada «... de los demás
pedimentos de la demanda. Cada parte responderá de las costas causadas a su instancia».
(17) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 5 de septiembre de 2002, la representación
procesal de la entidad mercantil «Telefónica de España, S.A.U.» solicitaba, al amparo del art.
214 LEC la aclaración del apartado segundo de la parte dispositiva de la sentencia, a propósito
de la rectificación acordada debía hacerse o no en la forma solicitada en la demanda.
(18) Por Auto de 22 de enero de 2003 el Juzgado acordó adicionar en el fallo el siguiente
pronunciamiento: «La actividad publicitaria de rectificación ha de llevarse a cabo en todas las
emisoras donde Tele 2 realizó su actividad publicitaria, en horario de máxima audiencia (21h22h), dos días a la semana durante 6 semanas por un tiempo entre 30 segundos y 60 segundos, en
días que no sean ni domingo, ni festivo de forma que pueda ser visto y oído por la audiencia. La
actividad publicitaria de rectificación, deberá llevarse a cabo en plazo de siete días desde la
notificación del presente auto»
(19) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 11 de septiembre de 2002, la
representación procesal de la entidad mercantil «Tele 2 Communications Services, S.L.» preparó
recurso de apelación designando como pronunciamientos impugnados «... los contenidos en los
Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, y en los puntos 1 y 2 del Fallo...».
(20) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 10 de septiembre de 2002, la
representación procesal de la entidad mercantil «Telefónica de España, S.A.U.» preparó recurso
de apelación designando como pronunciamientos impugnados el «... contenido en la parte
dispositiva de la sentencia en cuanto absuelve a la demandada de los demás pedimentos de la
demanda"».
(21) Por proveído de 24 de enero de 2002 se tuvieron por preparados ambos recursos y se
emplazó a las recurrentes para su interposición en el plazo y forma legales.
(22) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 1 de marzo de 2002, la representación
procesal de la entidad mercantil «Telefónica de España, S.A.U.» interpuso el recurso de
apelación preparado. Sobre subrayar que «... la apelación formulada por mi representada contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, es exclusivamente parcial, ya que el fallo es
sustancialmente estimatorio de las pretensiones formuladas por mi parte con excepción de la
pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios que es desestimada...».
Aducía que: « [...] Cuarta .- La fundamentación de la desestimación de tal pretensión
indemnizatoria, se encuentra en el Fundamento de Derecho Cuarto, que se traslade [sic] al fallo
de la Sentencia en cuanto absuelve a la demandada "de los demás pedimentos de la demanda
(...)", que se refiere, principalmente y sustancialmente a la indemnización de daños y perjuicios
solicitada por mi parte.
Vamos pues, a tratar de rebatir la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Cuarto
de la sentencia de instancia con el fin de conseguir la revocación, en este punto, de la misma.
Para ello hemos de partir del hecho probado y declarado por la Sentencia de Instancia de la
declaración de desleal de la publicidad llevada a cabo por la demandada Tele 2 entre el
27.8.2001 y el 5.10.2 y por ello de la declaración de cesación definitiva que de la misma, se hace
en la sentencia apelada.
A mayor abundamiento, hemos de decir que por Auto de 3.10.2001 dictado por el Juzgado de
Primera Instancia n° 11 en la pieza de medidas cautelares 732/2001 se acordó la cesación
temporal y provisional del anuncio publicitario de la ahora también apelante y demandada Tele
2.
Por lo que ahora interesa a al presente apelación, hemos de indicar que en el Auto indicado se
dice: "procede estimar la concurrencia del presupuesto de apariencia de buen derecho en la
actora y dado que la no cesación de la publicidad hasta que recaiga sentencia puede generar no
solo confusión al público sino también un daño irreversible a la actora (...)".
Puede apreciarse que ya en la adopción de la medida cautelar se constataba la existencia de un
daño a mi parte derivado de la conducta ilícita de la demandada, con los lógicos efectos
patrimoniales de todo daño. Sin embargo ahora, con ocasión de la sentencia dictada, al entender
que no ha quedado acreditado el daño y el perjuicio indicado, se desestima esta pretensión.
Esta parte entiende que, va de suyo que tal publicidad contraria a derecho ha producido, un
perjuicio patrimonial en mi representada, y por ello procedía estimar la pretensión formulada en
tal sentido.
La doctrina (Alfonso Villagomez Rodil "Competencia Desleal", 2000 Editorial Comares, pag.
32) ha puesto de relieve que "el acto de competencia desleal en sí ya integra perjuicio intrínseco
para quien sufre el desplazamiento de su posición comercial, ataque a su prestigio profesional y
reputación industrial ( ...)".
Incluso, el mismo autor ha señalado que la probanza de los daños y perjuicios en el ámbito de la
competencia desleal, dada su "especialidad y particularidades de la materia, creo que no cabe
exigir prueba rigurosa pues el acto de competencia desleal en si ya integra un perjuicio intrínseco
(...)".
La Sentencia de Instancia rechaza la pretensión indemnizatoria que mi representada había
establecido, en sus bases, en la demanda y cuantificando con precisión en la audiencia previa de
8.3.2002 y en el acto del juicio de 12.4.2002 en 2.970,29 Euros (494.214.645 pesetas).
Este rechazo viene determinado por la no probanza, a juicio del Juzgado de Instancia de la
pretensión cuantitativa, ya que de la prueba practicada "no han quedado acreditado los daños y
perjuicios invocados por la actora (...)".
Esta falta de probanza de la pretensión, que achaca la Juzgadora de Instancia a mi representada,
puede encontrarse como denominador común a lo largo del Fundamento de Derecho cuarto de la
Sentencia apelada.
Parece claro que un acto de competencia desleal, como el realizado por Tele 2 frente a mi
representada, comporta para esta un perjuicio de índole patrimonial, que obviamente debe ser
probado. Pero este perjuicio, difícil de medir, dada la naturaleza del acto de competencia desleal,
no puede recibir el mismo tratamiento que la determinación de los daños y perjuicios de la
ruptura, por dolo ó culpa, por poner un ejemplo próximo a las telecomunicaciones, de las líneas
telefónicas, que producen la interrupción del servicio telefónico, a causa de la actuación de una
excavadora, en obra pública o privada y que tan frecuentemente se produce. Aquí estamos en
otro supuesto muy diferente y la determinación del daño y perjuicio no puede ni debe tener la
rigidez probatoria que se exige habitualmente, so pena que se llegue al vacío de contenido de la
pretensión indemnizatoria. Naturalmente el daño y el perjuicio debe ser probado, pero sin el rigor
y la rigidez de la actividad probatoria en un daño como el que hemos expresado, u otros
similares.
En este punto, consideramos que es de aplicación la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo
(Sala de lo Civil) de 23.2.1998 donde en un litigio en materia de propiedad industrial,
plenamente trasladable al presente caso y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios y
su determinación, se dice:
"SEGUNDO.- El motivo segundo, al amparo del número cuarto del art. 1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, alega infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial, que señala
que los daños deben probarse, porque no basta la comisión del acto ilícito para presumir su
existencia, sin fijar además su cuantía o las bases para fijarla, y como no se han probado, no
pueden ser acreditados en ejecución como se prevé en el art. 350 (quiere decir 360 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), y han proclamado diversas Sentencias entre las que cita las de 14 octubre
1992 [Rl 1992\7554], 21 mayo 1994 [RJ 199413724] y otras.
La jurisprudencia citada es auténtica, esta Sala tiene reiteradamente dicho que la prueba de los
daños es presupuesto para que la sentencia imponga la condena a repararlos, pudiendo en caso
afirmativo, cuantificarlos o fijar las bases para que se cuantifiquen en ejecución de sentencia, o
incluso que si no es posible ni lo uno ni lo otro, como dice el artículo 360, se condene a reserva
de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecución. Y estos criterioo,s9_ han aplicado a los
casos de daños producidos en materia de propiedad industrial yr protección de marcas (vid.
Sentencias de 14 octubre 1992, 11 diciembre 1 [RI 1993196041, 21 mayo 1994 y 19 octubre
1994 [RL 1994181181, entre otras).
Para su cuantificación, hay que tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 36, 37 y 38 de la Ley
de Marcas de 10 noviembre 1988, y el artículo 18 de la ley 3/1991, de 10 enero (RCL 1991171),
sobre Competencia Desleal.
A pesar de todo lo anterior, también esta Sala ha sostenido en singulares supuestos que los daños
y perjuicios pueden presumirse producidos, incluso en los procesos civiles de patentes, marcas o
competencia desleal, como ha hecho en el presente caso la Audiencia al imponer la condena a
satisfacerlos sin razonar sobre las pruebas de su existencia que tiene por evidentes, y como hace
esta Sala por tener en cuenta la indiscutible incidencia que las infracciones cometidas por «Ollé,
SA», ha tenido sobre las ventas de la actora y en las ventas de ella misma, como se pone de
relieve con la absoluta falta de cooperación de la recurrente a que se practicaran pruebas
periciales con las ventas relacionadas en las medidas cautelares ".
Como puede apreciarse, en el ámbito de la competencia desleal, existe flexibilidad, en cuanto a
la determinación probatoria de los daños y perjuicios».
«Quinta .- Mi representada en el escrito de demanda y al ejercitar en concreto la acción de
resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto desleal ya ponía de relieve,
siguiendo a la Jurisprudencia en la materia la necesidad de que se produzca la probanza, sin que
esta haya de ser rigurosa, trayendo a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona de 31.7.1998 EDJ1998/23338 (Ac 1998/1616) que señala: "La realidad del daño ha de
ser probada para que proceda la condena a su resarcimiento pero esa prueba no es precisa cuando
"ex re ipsa" resulta evidenciado, como una consecuencia lógica e indefectible del
comportamiento y tal sucede con el aprovechamiento, mediante la imitación de las campañas
publicitarias realizadas por la promoción de los productos imitados ".
Se ponía de relieve la existencia de dolo en la actuación de la demandada, pues es claro que con
el acto publicitario declarado desleal, existía la intención de dañar la imagen de mi representada,
en el concreto mercado de las telecomunicaciones, a los ojos de los consumidores y usuarios.
También existía una evidente relación de causalidad entre la actuación' de demandada y el daño
causado, produciéndose un daño patrimonial a mi parte, durante el período de 27.8.2001 al
5.10.2001 en que cesó la publicidad , si bien, lógicamente, el período de efectos del acto dañoso,
se ha extendido con posterioridad a dicho periodo dados los efectos que la publicidad deja en el
público medio. Estamos por ello ante un perjuicio real, efectivo, actual y evaluable
económicamente.
Mi representada estableció su perjuicio basado en los volúmenes de tráfico cursado, que se había
visto reducido, en función de la publicidad ilícita de la demandada.
Nos remitimos al escrito de demanda en este punto (folios 62 a 69 de la misma), para no hacer
más extenso el presente. Se constata que mi parte había establecido en la demanda las bases del
cálculo de los perjuicios causados, que se fijaba provisionalmente y de modo prudente como no
inferior a los 100.000.000 de pesetas «601.012,10 Euros), todo ello pendiente de las pruebas que
debían practicarse en el litigio, haciendo uso además de lo prevenido en el artículo 337 de la
LEC y 336-3 de la misma norma en orden a la aportación de dictamen pericial, que cuantificase
con precisión la pretensión indemnizatoria.
Mi representada aportó a autos, el informe pericial emitido el 18.12.2001 por el Profesor D. Juan
Antonio , Director del Departamento de Fundamentos del Análisis Económico de la Universidad
Complutense de Madrid, que se tuvo por unido a autos por el Juzgado de Instancia por
providencia de 8.2.2002. Ahí se cuantificó la pérdida patrimonial de mi parte de 494.214.645
pesetas (2.970.290 Euros), que quedó establecida como pretensión de esta parte en la audiencia
previa del 8.3.02 y en el acto del juicio de 12.4.02. Debemos expresar que en la providencia de
8.2.02 se tuvo por aportado "dictamen pericial" presentado por mi parte de acuerdo con el
artículo 377 de la LEC y se "accede a la unión al presente proceso del dictamen pericial emitido
por el Perito D. Juan Antonio ya que se cumplen los requisitos exigidos de haberse anunciado en
el escrito inicial y haberse presentado en tiempo hábil antes de iniciarse la audiencia previa de
este proceso". De tal dictamen.w se dio traslado a la demandada el 19.2.2002.
Por Providencia de 28.2.2002 el Juzgador de Instancia vuelve a calificar como dictamen pericial,
el aportado por mi parte.
Mi representada solicitó la práctica del Juzgador de Instancia y le fue admitida, en orden a la
determinación cuantitativa del perjuicio patrimonial sufrido por la Campaña de la demandada
Tele 2 de la siguiente prueba: 1) documental aportada con la demanda y con el escrito de
solicitud de medidas cautelares, así como la admitida en el acto de la vista de estas medidas
cautelares, 2) prueba de libros de los comerciantes para constatar los ingresos de Tele 2 en el
período de 27.8.2001 a 27.2.2002 (seis meses tras la publicidad ) y en el semestre anterior al
mismo, es decir de 27.2.2001 al 26.8.2001, 3) requerimiento a la demandante acerca del coste de
la campaña publicitaria de 27.8.2001 al 5.10.2001 y 4) dictamen pericial antes indicado, si bien
este fue tenido como prueba documental, en el acto de la audiencia previa y su autor como
testigo, sin base jurídica alguna que ampare esto, teniéndose en cuenta que el propio Juzgado
había admitido como dictamen pericial, el aportado por mi parte. Debió tenerse el informe como
dictamen pericial y su autor como perito, sin desnaturalizar, tal medio probatorio, como se ha
hecho sin base alguna.
Mi representada entiende que del conjunto de pruebas practicadas quedaba suficientemente
acreditado que mi representada había sufrido un perjuicio patrimonial indemnizable, ya que la
publicidad ilícita de Tele 2 había producido ese efecto.
Así ha quedado claro lo siguiente, de la práctica de tal prueba:
1. El coste de la campaña de la demandada Tele 2, de la publicidad comprendida entre el
27.8.2001 y 7.10.2001, ascendió a 1.613.252 Euros que dado el corto período de duración de la
misma, puede conceptuarse objetivamente como un coste alto, lo que significa que se trata de
una campaña publicitaria importan teniendo en cuenta, que las cifras aportadas por la demandada
no han' constatadas por lo que incluso podría presumirse su no exactitud, a la baja.
2. La prueba de Libros practicada en los correspondientes a la sociedad demandada ha puesto de
relieve el incremento de ingresos de la sociedad durante los meses de septiembre, octubre,
noviembre, diciembre de 2001 y enero y febrero de 2002 respecto al período semestral anterior
de enero 2001 a agosto 2001.
Todo ello especialmente en el tráfico telefónico nacional que experimento un continuado
crecimiento y que es donde mayormente se ha reflejado los efectos de la publicidad que se
refiere principalmente a las llamadas nacionales.
Entendemos que existe correlación existe entre la publicidad y el incremento de ingresos, durante
el período de la publicidad y el periodo posterior que se evalúa en seis meses, durante los cuales
la actividad publicitaria desplegada produce efectos en los consumidores. Los documentos
contables que la demandada aportó para la práctica de la prueba no se encontraban auditados, ni
tampoco cumplen las prescripciones del Código de Comercio, en cuanto a su llevanza tal y como
quedó reflejado en el acta levantada.
3. El informe pericial aportado, entendemos que es un informe sólido, bien documentado y
realizado, por un especialista en la materia, que cuantifica en minutos perdidos el perjuicio
patrimonial producido para mi representada. Se ha tomado el periodo de seis meses de agosto
2001 a febrero 2002 a tal fin. Los criterios que se contienen en tal informe entendemos que están
justificados, que no se trata de elucubraciones sin base.
El dictamen pericial determina los minutos de tráfico telefónico pedido por mi representada y se
articula del siguiente modo: 1. Relación entre consumo telefónico y esfuerzo publicitario. Se ve
duplica la demanda de tráfico de Tele 2 estando el crecimiento relacionado con la publicidad .
2. Relación entre la interconexión y los minutos de conversación. Debemos indicar que la
interconexión se define del siguiente modo en el anexo de la Ley 11/1998 de 24 de abril, General
de Telecomunicaciones (BOE 25.4.1998): "La conexión física y funcional de las redes de
telecomunicaciones utilizadas por el mismo o diferentes operadores, de manera que los usuarios
puedan comunicarse entre sí o acceder a los servicios de los diferentes operadores. Estos
servicios pueden ser suministrados por dichos operadores o por otros que tengan acceso a la red.
La interconexión comprende, asimismo, los servicios de acceso a la red suministrados con el
mismo fin, por los titulares de redes públicas de telecomunicaciones a los operadores de
servicios telefónicos disponibles al público ".
Por medio de este mecanismo Tele 2 interconectaba a sus clientes con los de mi parte, usando la
red telefónica de mi representada por lo que pagaba una cantidad de dinero de acuerdo al pacto
suscrito entre las partes. Mientras la demandante requiriese más volumen de interconexión es que
estaba cursando un mayor volumen de tráfico, a través de llamadas de sus clientes.
Para ambas determinaciones se utiliza un modelo econométrico.
× Se toma un periodo de seis meses (27.8.2001 al 27.2.2001) ya que se estima que el impacto
publicitario, tiene, al menos esa duración.
× Los minutos perdidos se distribuyen en minutos de distinto tráfico: metropolitano, provincial,
interprovincial, etc.,
× Se pierden 50.463.955 minutos en el semestre, lo que supone 824.887.134 pesetas.
824.887.134 ptas - Interconexión de Tele 2 = 494.214.645 pesetas Pérdida Patrimonial
(330.672.489 ptas)
× Se observa un cambio de tendencia con ocasión de la publicidad , del inicio de la campaña.
Hay correlación entre la publicidad y la demanda de tráfico de Tele 2.
La captación de clientes, por parte de Tele 2, en función de su publicidad ilegal, se ha producido,
de mi representada, por un doble motivo al menos: 1) Es el operador más importante, con
diferencia, en el ámbito territorial nacional y por ello es el que más clientes tiene, 2) La
publicidad de Tele 2 estaba enfocada directamente a los clientes de Telefónica para que
decidieran su paso a Tele 2.
Del informe aportado a autos por esta parte y de lo expuesto por el testigo perito Sr. Juan
Antonio , se ha concluido la pérdida patrimonial, racionalmente estimada. No es una predicción
como se dice de contrario, es un estudio serio y riguroso.
Debe subrayarse que en un litigio como el presente, si se quiere hacer realidad el ejercicio de la
acción indemnizatoria y se la quiere llenar de contenido para el demandante, no puede exigirse
otra prueba que la aportada por mi parte. Se ha probado la relación entre esfuerzo publicitario y
demanda de tráfico de Tele 2 y entre pagos por interconexión a mi parte y demanda de tráfico de
Tele 2. Se ha puesto de relieve la directa relación entre publicidad de Tele 2, el incremento de
sus ingresos y disminución de los de mi representada.
Entendemos que en función del estudio riguroso, aportado a autos se ha cuantificado
adecuadamente la pretensión articulada por mi representada.
Nos remitimos al contenido del estudio, para su debida apreciación por p de la Sala de
Apelación, como medio idóneo para cuantificar el perjuicio patrimoni sufrido por mi
representada».
«Sexta .- La parte demandada entendemos que en modo alguno, ha rebatido la cuantificación del
perjuicio razonado por mi parte.
Se ha limitado a la aportación de un estudio denominado "Estudio estadístico de las variables que
han influido en la serie temporal de minutos facturados por Telefónica a Tele 2" de Don.
Gregorio y Pedro Francisco .
De este informe se puede afirmar lo siguiente:
1) El informe de Tele 2 no encuentra ninguna relación entre los minutos de interconexión y la
publicidad engañosa a partir del 27 de agosto de 2001. Esto no es sorprendente. No lo intenta. Ni
siquiera se utiliza la variable publicidad . Es lógico que no pueda medir su efecto.
2) El informe de Tele 2 afirma desconocer que variables influyen en los minutos de
interconexión y por ello afirma no poder medir su efecto. Pero su falta de conocimiento no puede
ser argumento a favor de las tesis de Tele 2.
3) El informe de Tele 2 no analiza las posibles variables que influyen en los minutos de
interconexión, ni plantea cuál puede ser la explicación de que antes de la Campaña, Tele 2
aumentase en media los minutos de interconexión a la semana en 195423 y después en 899286.
Se multiplican por 4.6. ¿Cuál es la causa?.
4) La primera pregunta relevante que debe hacerse es si ha habido un cambio en el
comportamiento después de la publicidad de Tele 2. Se puede apreciar en el gráfico la diferencia
entre una media de 195423 minutos de aumento semanales antes de la campaña y de 899286
después de la campaña.
5) La segunda pregunta relevante es cuál es la posible causa del cambio. El informe de Juan
Antonio encuentra que la causa más relevante para ese cambio de comportamiento de los
minutos de interconexión es la publicidad que Tele 2 realizó a partir de agosto de 2001.
6) El Informe de Juan Antonio utiliza un modelo estándar y lo estima de la manera habitual en la
literatura de demanda de telecomunicaciones a nivel internacional. Las conclusiones son acordes
con lo que la inspección gráfica de los datos y el sentido común sugieren. Son esperables y
razonables. ¿Para qué iba a invertir Tele 2 en una campaña publicitaria como esta si no esperase
un resultado apreciablemente mayor que el de una campaña habitual, y que le compensase los
riesgos en los que incurre?.
7) El título del informe de los expertos de Tele 2 sugiere que hay variables que han influido en
los minutos facturados, pero el trabajo no encuentra ninguna. Ni siquiera las menciona.
Solamente usa una tendencia temporal, que representa una medía de los aumentos mensuales,
pero no es una variable explicativa.
8) En el primer párrafo del resumen se dice: "... la tendencia de la variable eadógena: impulso de
la demanda o uso de líneas telefónicas medido en minutos, por su propio impulso...". Esto es
discutible. Es lógico pensar, como sugiere la teoría de la demanda de telecomunicaciones, que
los minutos de interconexión no se mueven exclusivamente por su propio impulso, sino por el
esfuerzo inversor, comercial y publicitario de las empresas, así como por su entorno competitivo.
Además el objetivo principal de los nuevos entrantes es aumentar su demanda y sus minutos de
interconexión, objetivo al que dedican la parte más importante de sus esfuerzos.
En la página 4, en el primer párrafo habría que aclarar a qué se refiere la frase "la propia ley de
mercado que orienta la demanda (facturación de minutos)". ¿Cuál ley es esa? ¿Quién la enunció,
cuando y donde? ¿Hay alguna referencia precisa? No parece ser de dominio público.
Es cierto, que tal y como se menciona como segunda causa en la página 4 que la estacionalidad
influye en la caída registrada en agosto de 2001. También puede explicar parte de la subida que
se inicia en agosto. Sin embargo lo que sucede con posterioridad es un fuerte aumento hasta
niveles del doble de julio y agosto. Esto no se puede explicar por la estacionalidad.
11) Antes de la campaña de publicidad Tele 2 ganaba 195423 minutos de interconexión al mes
de media. Después pasó a ganar una media de 899286. Según las teorías de la demanda de
telecomunicaciones, las variables que pueden influir en los minutos de interconexión son los
precios, la renta de las familias, la población, la publicidad , etc. Y la eficiencia de ambas
compañías era esencialmente la misma antes y después de la campaña. Como la única variable
que ha cambiado a corto plazo es la publicidad , el trabajo de Juan Antonio mide su efecto,
teniendo en cuenta la tendencia y la estacionalidad.
12) El trabajo de Tele 2 aduce que la estacionalidad puede ser la causa aumento de minutos de
interconexión, pero no trata la estacionalidad, d estadística, más que como "una desconocida". El
trabajo de Juan Antonio incorpora explícitamente en la modelización de una manera sencilla y
adecuada.
Entendemos por ello, que el dictamen pericial de mi representada desvirtúa claramente el
aportado de contrario.
A mayor abundamiento entendemos que el estudio de Tele 2 se incorporó indebidamente a autos,
ya que fue aportado en la audiencia previa de 8.3.3002, admitiéndose como prueba documental
(que no pericial) cuando no existía base jurídica para tenerlo por incorporado a autos.
Por ello la prueba aportada por la parte demandada no debió ser tomada en consideración por el
Juzgador de Instancia. El estudio aportado de contrario no tiene encaje en autos ni como
dictamen pericial, ya que no se encuentra en los supuestos del artículo 336 LEC, ni del 337 del
mismo Cuerpo Legal, ni por la vía del artículo 339 de la LEC, podía incorporarse.
Pero tampoco debió admitirse como prueba documental al no darse lo prevenido en el artículo
270 de la LEC.
Es decir, ni desde el punto de vista formal ni desde el material podría desvirtuar la demandada, lo
aportado por mi parte».
«Séptima .- Entendemos que tras lo dicho, la Sentencia de Instancia en el Fundamento de
Derecho Cuarto ha cometido vulneraciones de la Ley que suponen que la sentencia debe ser
revocada.
Así, en primer lugar no ha seguido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo indicada con
anterioridad en el sentido de que la apreciación del perjuicio, a efectos del cálculo
indemnizatorio no debe ser rígida dada la naturaleza de lo debatido. La Sentencia de instancia en
este punto, se ha "anclado" en la teoría ortodoxa de la plena demostración del perjuicio causado,
lo que entendemos no resulta coherente ni con la Jurisprudencia expresada ni con la propia Ley
de Competencia Desleal. Con ello ha vaciado de contenido la acción contemplada en el artículo
18.5 de la Ley de Competencia Desleal.
En segundo lugar, entendemos que la Sentencia de Instancia ha vulnerado el artículo 217.2 de la
LEC ya que mi parte, si ha probado los hechos de los que ordinariamente se desprenden los
efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones ejercitadas. Ha cumplido con la carga de la
prueba que como demandante le correspondía, lo que no ha sido apreciado por la Sentencia de
Instancia, que por ello ha vulnerado el precepto citado.
Mi representada ha expuesto la existencia de una relación racional y razonable, entre publicidad
ilícita , aumento de ingresos de la demandada Tele 2 y disminución de ingresos de esta parte. La
Sentencia de Instancia, no ha tomado en consideración, las pruebas practicadas en el ramo de
prueba de esta parte, no dando significado alguno ni al requerimiento sobre al coste de la
campaña publicitaria de la demandada Tele 2, ni a la prueba de Libros de los comerciantes, ni al
informe emitido por el Sr. Juan Antonio .
Ha vulnerado además, el artículo 217.3 de la LEC ya que pese a que la documentación aportada
de contrario carece de eficacia tanto formal como de fondo, ha tenido por probados hechos que
carecen del apoyo necesario.
Ha incurrido además en contradicciones evidentes. Dice la Sentencia de Instancia que la
"variable publicidad es difícil de cuantificar y que como parámetro a tomar en consideración en
el aumento del volumen de interconexión y de ingresos no se puede determinar (...)". Estamos de
acuerdo con que es difícil cuantificar la incidencia de la publicidad , ilícita en este caso, en el
volumen de ingresos, pero se ha demostrado, que ello es posible a través del método estimativo,
pues no existe otro.
Pero al mismo tiempo reconoce que la publicidad "es una concausa en la obtención de un
resultado". Si ello es así, no cabe duda que la publicidad incide con otros factores, en el aumento
de ingresos por lo que llegamos a la conclusión de que si incide, aunque sea complicado
determinar esa incidencia y por ello ha producido un perjuicio patrimonial.
No sabemos que quiere decir la sentencia cuando habla de que el informe aportado por esta parte
llega a "estimaciones" "pero no a unas conclusiones".
En un litigio de esta naturaleza, solo puede determinarse el perjuicio patrimonial derivado de una
publicidad ilícita a través de estimaciones, pues es una prueba plena e indubitada, resultaría
imposible, sería exigir una "probatio diabólica" ó una prueba imposible.
En el estudio pericial de mi representada se llega a estimaciones y con ello, a conclusiones muy
claras y precisas, sólidas y bien fundamentadas. De contrario incluso se admite y así se hace
constar en la sentencia que "la probabilidad de que el resultado obtenido en el informe sea
correcto podría llegar al 30% (...)". Es decir, admitiéndose de contrario, el menos un 30% de
acierto en la estimación, no entendemos como la Sentencia de Instancia, sin base alguna, ignora
la prueba de esta parte en orden a la cuantificación indemnizatoria.
Cuando la sentencia de instancia dice que el informe de esta parte ha sido "controvertido" con el
testimonio de los testigos Sr. Gregorio y Sr. Pedro Francisco , sin aportar fundamentación al
respecto, entendemos que ha incidido en arbitrariedad, ya que nada aporta en cuanto a razonar y
sustentar lo que dice.
Decir que para determinar el daño de mi parte y el beneficio de la ahora apelante y demandada
hay que acudir a las cuentas de resultados y balances, es desenfocar la realidad. Prueba de Libros
se ha practicado a instancia de esta parte y de ahí resultan unos resultados que claramente apoyan
a lo mantenido por esta parte y que sin embargo no se han tomado en consideración.
La demandada pudo aportar con su escrito de demanda y en su caso, proponer ptneba, referida a
sus cuentas para demostrar que no existe correlación entre publicidad y el aumento de ingresos.
No lo ha hecho y solo por ello debe sufrir las consecuencias, no pudiendo ampararse la Sentencia
de Instancia en que es preciso aaodir a lo que no aporta la parte que precisamente tiene
obligación de hacerlo.
Téngase en cuenta que el aumento de ingresos de Tele 2, producido a raíz de la publicidad ilícita
, aún no se ha demostrado, puede deberse además a otras causas, pelo es evidente que la
publicidad ha incidido y por ello al menos, una parte de los ingresos, son ilícitos y suponen un
enriquecimiento injusto, pues nunca debieron izarse en su patrimonio. Solo por ello procedería la
estimación al menos parcial, de la pretensión indemnizatoria, con base en un principio de
equidad y de penalización de la mala fé en la demandante.
Entendemos que la Sentencia de Instancia ha vulnerado el artículo 386 de la LEC referido a la
prueba de presunciones judiciales. A partir de la conducta ilícita de la demandada y de las
pruebas practicadas entendemos que con base a tal precepto podía llegarse a la conclusión de
admitir la pretensión indemnizatoria de mi representada. Se ha demostrado el ilícito y entre él y
el conjunto de pruebas practicadas existe el "enlace preciso y directo" (especialmente entre la
campaña publicitaria y el incremento de ingresos de Tele 2). Reclamamos por ello la aplicación
de tal precepto, omitido por la Sentencia de Instancia.
Directamente relacionado con lo anterior, se denuncia la vulneración del artículo 217.4 de la
LEC que en materia de carga de la prueba, en el ámbito de la competencia desleal, pone de cargo
del demandado la demostración de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones
realizadas y de los datos materiales que exprese la publicidad . Justamente por ello ese precepto,
y su aplicación no realizada por la Sentencia de Instancia, permite que a partir de la condena del
demandado, se derive la existencia de un daño, que necesariame indemnizarse.
Además y finalmente, la Sentencia de Instancia no ha tenido en cuenta que en la indemnización
de perjuicios sufridos por mi parte, se encuentra el daño moral padecido (que ya se apuntaba
como tal en el escrito de demanda, folio 68), por un ataque publicitario ilícito, directamente
dirigido frente a mi parte. En el cálculo del daño moral, es bien sabido que no es preciso
acreditar la cuantía indemnizatoria. También aquí, la Sentencia de Instancia al no apreciar el
daño moral y obviar cualquier cuantía indemnizatoria ha vulnerado la Jurisprudencia en la
materia por lo que debe ser revocada. Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.2.62 se
viene
declarando que la indemnización por el daño moral ha de ser determinada por el Juzgador con
arreglo a la equidad, sin necesidad de práctica de prueba, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso concreto. En el presente litigio existen razones suficientes como para que, en todo caso,
exista una indemnización por daños morales a mi representada.
Sétima [sic].- Las costas deben ser impuestas a la parte contraria, de acuerdo con los artículos
394 y 397 de la LEC, tanto en la instancia como en el presente Recurso de Apelación».
Y terminaba solicitando que «... se revoque la sentencia de 30.7.2002 dictada en los autos
910/2001 por el Juzgado de Primera Instancia n° 11 de Madrid sólo en cuanto desestima la
pretensión indemnizatoria, declarando el derecho de mi representada a ser indemnizada por los
daños y perjuicios derivados de la publicidad ilícita de Tele 2 en 2.970.290 Euros, con
imposición de las costas a la parte contraria, tanto en la instancia como en esta apelación».
(23) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 3 de marzo de 2003, la representación
procesal de la entidad mercantil «Tele 2 Communications Services, S.L.» interpuso el recurso de
apelación preparado con base en las siguientes alegaciones:
«Primera.- Infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 6.c) de la Ley General de
Publicidad y 10 de la Ley de Competencia Desleal.
El Fundamento Segundo de la Sentencia apelada aplica estos artículos de la Ley 34/1988, de 11
de noviembre, General de Publicidad y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal al
caso presente, partiendo de la base de que la comparación que realiza el anuncio controvertido se
establece entre elementos heterogéneos, cuando en realidad, y así quedó demostrado en el juicio,
los elementos objeto de la comparación son idénticos.
En la presente alegación se expondrán minuciosamente los motivos por los que, la Sentencia ha
calificado erróneamente la publicidad comparativa realizada por Tele2, produciéndose una
infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 6.c) de la Ley General de Publicidad y 10 de
la Ley de Competencia Desleal.
La publicidad comparativa está admitida por nuestro ordenamiento jurídico interno,
considerándose que puede tener beneficios muy positivos en cuanto a la promoción de la
competencia en el mercado. Siguiendo el Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal, "De
acuerdo con la finalidad de la ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados
altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos anteriormente citados ha
estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales
incómodas para los competidores, puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En
este sentido se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más
que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a
zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad, Significativos a este respecto con los artículos 10 y
11, relativos a la publicidad comparativa ...".
Además, los tribunales han señalado que la publicidad comparativa es conveniente, pues
posibilita una más informada decisión de los consumidores, y siendo el principal vehículo para
informar a los consumidores de los caracteres esenciales de sus productos, con ella se tiende a
que los elijan entre otros existentes en el mercado de libre competencia, siendo normal que el
mensaje haga hincapié en que el propio servicio debe ser el elegido, frente a los servicios de los
demás, que deben ser rechazados (véanse las Sentencias de 22 de marzo de 2000
EDJ2000/18962 , de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª, y la Sentencia de 18
febrero de 1998 EDJ1998/4544 , dictada por Audiencia Provincial Asturias (Sección 6.ª)).
Para poder llevar a cabo una campaña publicitaria de este tipo necesariamente deberá hacerse
respetando la normativa específica en materia de publicidad , junto con la normativa más
general, sobre competencia desleal. De ahí que en la materia que nos ocupa entren en juego estos
dos artículos fundamentales, que se reproducen a continuación:
El art. 6 c) de la Ley General de Publicidad , considera publicidad desleal "La publicidad
comparativa cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente
demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros
no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado".
El art. 10.1 de la Ley de Competencia Desleal "Se considera desleal la comparación pública de la
actividad, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero cuando
aquélla se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables".
En la Sentencia recurrida, el hilo argumental seguido por el Fundamento Segundo comienza con
un presupuesto correcto, al señalar que "en el caso que nos ocupa, es innegable la publicidad
comparativa respecto del precio de la llamada interprovincial, toda vez que la pantalla aparece
divida en dos y en cada una de las partes anuncia el precio de las tantas en llamadas
interprovinciales de Telefónica y Tele2".
Efectivamente, la comparación del anuncio comparativo de Tele2 cumple escrupulosamente con
dichos requisitos, ya que no se hace en términos generales, sino que se ciñe a un caso muy
concreto, como es el precio de una llamada interprovincial de 6 minutos, realizada en horario
normal, con una y otra empresa. Se trata, por lo tanto, de características esenciales y relevantes,
sin que hasta este punto se plantee la controversia.
El punto fundamental sobre el que gira, tanto la demanda planteada por Telefónica de España,
S.A.U (en adelante, Telefónica), como por la Sentencia, es el relativo al precio tomado como
referencia para realizar el cálculo del coste total de la llamada con una y otra empresa, por
entender, una y otra, que no se trata de elementos análogos.
Lo anterior trae causa de una pretendida confusión aducida por Telefónica que no existe, como
tampoco existe el riesgo de inducir a error al consumidor medio, por los motivos que se irán
exponiendo a continuación.
1. Cálculo del precio de las llamadas interprovinciales.
En general, el precio de estas llamadas telefónicas de los operadores de telecomunicaciones
siguen el siguiente esquema:
[Coste del establecimiento de la llamada + (N.º de segundos hablados x Tarifa de la llamada
interprovincial] + IVA
En este esquema, el coste del establecimiento de la llamada es fijo, es decir, el mismo para todas
las llamadas del mismo tipo de un operador. El coste de establecimiento de llamada con Tele2
resulta ser más barato que el de Telefónica.
Por otro lado, se contempla la tarifa aplicable que, según el operador, podrá variar en función del
horario dentro del cual se haya realizado la llamada. Así, se diferencian tres tipos de operadores:
a) Los que distinguen horario normal y horario reducido: Es el caso de Telefónica, que tiene dos
tarifas distintas, relativas a las llamadas interprovinciales: la tarifa de 17,41 ptas/min en horario
normal, y la tarifa de 10,38 ptas/min en horario reducido.
Estas tarifas constan en "Catálogo actualizado de Servicios", de Telefónica, en su Edición de 10
de agosto de 2001 (como se desprende del procedimiento en primera instancia, habiendo sido
aportadas por Telefónica como Documento núm. 8 en las Medidas cautelares previas núm.
732/2001).
b) Los que distinguen una tercera categoría de tramo horario: el super-reducido (aunque
Telefónica dispone de esta categoría aplicable a otro tipo de llamadas, no hace dicha distinción
en las llamadas interprovinciales).
c) Los que tienen la misma tarifa, independientemente del tramo horario en que se realice: Es el
caso de Tele2, que tiene la misma tarifa de 5 ptas/min., aplicable de lunes a domingo, durante las
24 horas del día.
Estas tarifas constan en la web de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
www.cmt.es (en adelante, CMT), como se desprende del procedimiento del que este trae causa,
habiendo sido aportadas por Telefónica junto con su demanda, como Documento núm. 6.
De ahí que, en la comparación realizada, para evitar dar lugar a confusiones, se especifique que
la llamada se hace dentro del horario normal de Telefónica.
A la suma de los dos conceptos anteriores se le aplica el 16% del IVA.
Así, la información proporcionada en el anuncio en cuanto a los precios de los servicios
publicitados es objetivamente demostrable, clara y precisa. Además, en este caso tampoco se
puede producir el riesgo de causar error en las personas a las que se dirige o perjudicar a
Telefónica (presupuestos exigidos por la Audiencia Provincial Barcelona (Sección 15.ª), en su
Sentencia de 22/03/2000 EDJ2000/18962 ).
Además, una oferta realizada a un precio inferior al de los competidores, no provoca el
descrédito de éstos, sino que se trata de una exteriorización del libre juego de la competencia
(véase la Sentencia de 7/10/93 EDD1993/14912 dictada por el Tribunal de Defensa de la
Competencia).
El anuncio comparativo de Tele2 ha reflejado en su anuncio un ejemplo claro, objetivo y
perfectamente demostrable, tomando como base las tarifas oficiales de ambas empresas (las
cuales fueron debidamente comunicadas a la CMT, que, a su vez las publicó en su página web).
De ahí que sea veraz su mensaje explícito según el cual las llamadas interprovinciales de Tele2
son mucho más baratas que las realizadas de Telefónica. Siendo ello un hecho cierto,
difícilmente puede inducir a error en el público ni perjudicar a Telefónica, que, en su condición
de operador dominante, se encuentra ante una "práctica concurrencial incómoda".
2. Aplicación de los descuentos o promociones a las llamadas interprovinciales.
Cosa distinta de las mencionadas tarifas aplicables a las llamadas interprovinciales, son los
descuentos, bonos o promociones que cada operador puede ofrecer a sus clientes, dentro de sus
distintas franjas horarias. Así, dependiendo de cada operador:
a) Resultarán aplicables previa adscripción a los mismos -ya sea mediante un pago fijo mensual,
o mediante la aplicación de un descuento-.
Este es el caso de los planes ofrecidos por Telefónica en el momento de emitirse el anuncio
comparativo, de acuerdo con su Catálogo de Servicios vigente en aquel momento, en el que se
distinguen los Programas y Planes de descuento relativos a llamadas interprovinciales
ofrecidos:
-A Particulares, sin que ninguno de ellos resulte aplicable a las llamadas interprovinciales
realizadas dentro del horario normal.
- A Empresas, que varían, combinando la oferta de descuentos fijos con la oferta de descuentos
por volumen, dentro de unos períodos de tiempo limitados.
Considerar los descuentos, bonos o promociones como tarifas es contrario a la doctrina de los
actos propios de Telefónica, que en su Catálogo actualizado de precios incluye las tarifas de las
llamadas interprovinciales en los "Servicios sujetos a régimen de price cap" (Punto 1 del
Catálogo), entre las tarifas del Servicio Telefónico Básico (Punto 1.1.), en el apartado Servicio
Automático Nacional (Punto 1.1.2.). Mientras que sus descuentos los incluye en un apartado
completamente diferente, en el dedicado a "Llamadas de acceso a Internet, programas y planes
de descuento" (Punto 3 del Catálogo), lo cual evidencia que los programas y planes de descuento
no constituyen un nuevo tipo de tarifas telefónicas.
Ello se ve confirmado por el hecho los operadores que prestan el servicio telefónico están
obligados a comunicar sus tarifas a la CMT, que las publica en su página web www.cmt.es (las
tarifas de Telefónica que constaban en su día en la web de la CMT se aportaron como
Documento 1. en la contestación a la demanda), sin que en ella se haga referencia alguna a los
distintos planes de descuento ofrecidos por Telefónica a sus clientes.
En ningún lado se hace referencia a otras tarifas distintas, porque Telefónica no tiene otras
tarifas, sino que tiene planes de descuento aplicables a dichas tarifas.
Por lo anteriormente expuesto, resulta ser incorrecto el Fundamento Segundo de la Sentencia al
decir que "Telefónica de España no tiene una única tarifa sino que junto con una tarifa básica,
existen otras tarifas" (refiriéndose a los plantes de descuento). Telefónica tiene una sola tarifa
para llamadas interprovinciales en horario normal, que es la que resulta objeto de comparación.
b) Resultarán aplicables automáticamente, sin necesidad de previa adscripción, en el momento de
realizarse los pagos correspondientes.
Este es el caso de las promociones de Tele2, consistentes en el regalo, de forma automática, de
un determinado número de minutos gratuitos (distinto para los particulares y para las empresas),
con ocasión de cada pago, entre otras.
3. Calificación de las tarifas
Queda demostrado, por tanto, que en el Fallo de la Sentencia se ha producido una confusión
terminológica, que ha llevado a considerar como tarifas los planes de descuento de Telefónica.
Nos centramos, a continuación, en las tarifas de ambas empresas. Como sus precios ya se han
mencionado con anterioridad, sólo queda aclarar la confusión creada entorno a la calificación de
las mismas.
× Telefónica, en su Catálogo de Servicios, incluye un cuadro relativo a las tarifas del Servicio
Automático Nacional. En dicho cuadro, dividido por ámbitos geográficos, se encuentran los
ámbitos metropolitano, provincial e interprovincial, que, a su vez, se dividen en dos columnas,
para distinguir las tarifas aplicables en el horario reducido, de las aplicables en el horario normal.
Así pues, Telefónica, de cara al público no usa una denominación especial para distinguir la
tarifa aplicable en cada tramo horario.
× Por su lado, Tele2 dispone de su tarifa de llamadas interprovinciales, de igual precio para todos
los horarios, durante cualquier día de la semana, denominándose comercialmente "tarifa única",
ya que es la misma en todos los tramos horarios (sin distinguir horario normal del horario
reducido). Ello no significa que sea la única tarifa de Tele2, puesto que dispone, además, de un
catálogo de tarifas correspondiente a los otros servicios que ofrece: llamadas internacionales o
llamadas de fijo a móvil, cuyos precios varían en función del horario en que se efectúan y del
destino de la llamada.
× Como ya se ha señalado anteriormente, la CMT recoge en su página web las tarifas que cada
uno de los operadores de telefonía están obligados a comunicarle, señalando, de cada uno de
ellos, dentro del apartado "1. Servicio telefónico fijo" los siguientes apartados:
× Operador
× Tarifa
× Modalidad de acceso clientes: acceso directo / acceso indirecto / tarjeta
× Segmento clientes: Residencial / Empresas / Otros
Respecto a Tele2 y a Telefónica, al exponer sus tarifas del servicio telefónico fijo, tras indicar
sus respectivos nombres señala dentro del apartado tarifa, la calificación de "básica" en ambos
casos; a continuación, la modalidad de acceso (directo, en el caso de Telefónica e indirecto, en el
caso de Tele2), siendo aplicable tanto a los clientes residenciales, como a clientes empresas.
El término "básica" lo emplea la CMT en contraposición al término "Planes de Empresa", en
previsión de que haya operadores que apliquen tarifas distintas en función de que su cliente sea
una empresa o un cliente residencial, lo que no sucede ni en el caso de Telefónica ni en el caso
de Tele2. Se trata, en definitiva, de unas calificaciones empleadas por la CMT y no por los
operadores.
Así, cuando en el Catálogo de Telefónica se hace referencia a los planes para empresas, no se
trata de tarifas aplicables a las empresas, sino de descuentos aplicables únicamente a aquellas
empresas que se hayan adscrito a los mismos y calculados sobre la tarifa aplicable que
corresponda. Dichos Planes, en líneas generales, cuentan con un porcentaje fijo y porcentajes
variables, en función del consumo efectuado.
En conclusión, desde el punto de vista de la CMT, ni Telefónica ni Tele2 cuentan con tarifas que
no sean básicas (ni para las llamadas interprovinciales, ni para el resto de los tipos de llamadas
del servicio telefónico fijo).
4. Comparación de la tarifa de Telefónica y la tarifa de Tele2
Volviendo al anuncio comparativo que trae causa de este procedimiento, en él se compara el
precio de una llamada interprovincial de 6 minutos de duración con ambos operadores, de lo que
resulta que es más barata la llamada realizada con Tele2. Además, para que no haya lugar a
dudas, se indica que dicha llamada se realiza en horario normal, haciendo referencia a la tarifa de
Telefónica, puesto que Tele2 no distingue tramos horarios en sus llamadas interprovinciales.
El anuncio no señala que se trate de una comparativa de tarifas básicas, puesto que dicha
precisión no es necesaria, además de que: -Dicha denominación no es la habitualmente empleada
ni por Telefónica ni por Tele2. -Ambos operadores sólo tienen un tipo de tarifas que la CMT
denomina como básica, por ser de aplicación a todos los clientes, ya tengan la condición de
empresa o la de cliente residencial.
En el anuncio comparativo, Tele2 se limita a la comparación de elementos afines, análogos y
homogéneos, objetivamente demostrables, en su ánimo de cumplir escrupulosamente con la
legalidad vigente. Tomó como ejemplo un caso concreto y representativo, comparando dos casos
perfectamente análogos y dejando de lado la posibilidad de hacer publicidad de sus promociones.
5. Conclusión
Consideramos que no es correcta la apreciación hecha en el Fundamento Segundo de la
Sentencia apelada, según el cual "al no ser completa no es veraz ni está anunciando productos
análogos pues ni siquiera en un principio se hacía referencia a que la tarifa de Telefónica que se
anunciaba era la básica".
Dentro del máximo respeto por el Jugado que dictó la Sentencia recurrida, el anuncio motivo de
la presente controversia no puede considerarse un acto de competencia desleal, como se afirma
en el punto 1° del Fallo de la Sentencia, ya que:
Es completo: No se ha obviado ninguna característica esencial para la comparación (haciéndose
también mención al coste de establecimiento de llamada, y a los impuestos indirectos).
Es veraz: La información proporcionada en cuanto al precio de la llamada es cierta y ha sido
objetivamente demostrada, tal y como se desprende, tanto de la documentación aportada por
Telefónica, como de la aportada por Tele2.
Anuncia productos análogos: Se toman como referencia para realizar la comparación la tarifa
correspondiente a las llamadas interprovinciales: la de Telefónica, aplicada en horario normal,
junto con la de Tele2, aplicada sin distinguir el horario normal del reducido, de ahí que
comercialmente la haya denominado "tarifa única".
No es necesario hacer referencia a que la tarifa de telefónica anunciada era la básica, puesto que
el término básico no es empleado por las compañías, y además, si se hiciera por atenerse a la
terminología de la CMT, podría darse a entender que, además de la básica, ambas compañías
tienen otra tarifa especial para empresas, lo cual no es cierto.
Por otro lado, dentro de los límites establecidos por nuestra legislación vigente, cada anunciante
es libre de decidir sobre el contenido de su publicidad , sin necesidad de sujetarse a esquemas
predeterminados y sin que, en el caso de la publicidad comparativa , puedan los competidores
exigir modificaciones relativas a su contenido (se han pronunciado en este sentido las Sentencias
de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de marzo de 1999 (Sección 9) y la de 7 de octubre de
1991 (Sección 8.ª)).
En el marco de la actividad publicitaria, el derecho fundamental a la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado (reconocida en el art. 38 de la Constitución), se traduce en la
libertad de los anunciantes para determinar el contenido de sus anuncios y también para escoger
el tipo de información que incorporan a los mismos (véase la Sentencia del Tribunal Supremo
(Sala de lo Civil), de 8/05/1997).
Por todo lo anterior, la Sentencia recurrida ha incurrido en una infracción de ley por indebida
aplicación de los arts. 6.c) de la Ley General de Publicidad y 10 de la Ley de Competencia
Desleal, ya que el anuncio comparativo de Tele2 no cumple los requisitos necesarios para su
consideración como un caso de publicidad desleal.
Como se ha expuesto y demostrado en esta alegación, el anuncio de Tele2 ha realizado una
comparación tomando como referencia características esenciales y basándose en elementos
análogos, perfectamente homogéneos y objetivamente comprobables.
Segunda.- Desarrollo de la campaña publicitaria dentro de los límites de la buena fe.
El Fundamento Segundo de la Sentencia recurrida parte de la necesidad de establecer si la
campaña comparativa se ha desarrollado dentro de los límites de la buena fe.
Descartado que nos encontremos ante ninguno de los casos específicos de competencia desleal
del art. 10.1 de la Ley de Competencia Desleal o del art. 6.c) de la Ley General de Publicidad ,
tampoco se puede considerar que el anuncio comparativo de sea objetivamente contrario a las
exigencias de la buena fe y , por lo tanto, se pueda reputar en general como desleal.
De acuerdo con el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal "se reputa desleal todo
comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".
Por su lado, el art. 6 de la Ley General de Publicidad establece en su apartado b) que es
publicidad desleal " ... en general la que sea contraria a las exigencias de la buena fe y a las
normas de corrección y buenos usos mercantiles".
Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la actuación deberá ir en contra de los principios de
la buena fe objetiva (lo que no sucede en este caso), ya que este artículo trata de prohibir todas
aquellas actuaciones de competencia desleal que no encajan en las que expresamente tipifica
como tales la Ley (véase la Sentencia 593/2000, de 16 de junio).
Deja, además claro el Tribunal Supremo que esta ley no sólo se dirige a dirimir conflictos entre
empresas, sino que, además vela por los intereses de los consumidores, que con la emisión del
anuncio comparativo de Tele2 en absoluto se han visto inducidos a error o engaño (véase la
Sentencia del Tribunal Supremo 852/2001, de 28 de septiembre).
Tele2 desde el principio ha demostrado su disposición a actuar como un leal competidor, sin que
Telefónica haya podido probar hasta ahora que Tele2 haya actuado con mala fe: la falta de buena
fe, deberá probarse, puesto que la buena fe se presume siempre.
No nos encontramos ante un caso de publicidad comparativa fuera de los casos específicos
previstos por la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad , al que se pueda
aplicar las cláusulas generales de la buena fe, ya que el anuncio comparativo de Tele2 no es
contrario a las exigencias de la buena fe.
Tercera.- Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 18.4º de la Ley de Competencia
Desleal.
Señala el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal que "Contra el acto de competencia desleal
podrán ejercitarse las siguientes acciones:... 4ª. Acción de rectificación de las informaciones
engañosas, incorrectas o falsas".
Dado por sentado que la publicidad de Tele2 debe calificarse como lícita y ajustada a Derecho,
no procede condenar a Tele2 a la realización de publicidad rectificativa alguna. Dicho esto y in
perjuicio de lo anterior, esta parte no quiere -sin embargo- dejar deponer de relieve la indebida
aplicación que la Sentencia hace del art. 18.4. de la Ley de Competencia Desleal.
La Sentencia apelada, al condenar a Tele2 a la realización de la publicidad rectificativa, ha
incurrido en una infracción de dicho art. 18.4º, por los motivos que se exponen a continuación:
Primero.- Pronunciamiento judicial basado en el art. 18.4.
La Sentencia ahora recurrida se ha pronunciado en los siguientes términos:
1º. Apoyándose en dicho precepto, el Fundamento Tercero de la Sentencia recurrida estima el
ejercicio de la acción de rectificación, "en el sentido de hacer referencia al tipo de tarifas de una
y otra empresa". Por los motivos expuestos anteriormente, eso resulta ser una obviedad puesto
que se trata de la tarifa correspondiente a las llamadas interprovinciales de una y otra empresa,
información que se proporciona sin lugar a dudas en el anuncio comparativo de Tele2.
2º. Posteriormente, en el punto 2) del Fallo se condena a Tele2 a "llevar a cabo una publicidad de
rectificación de la realizada ... consistente en advertir de forma clara y perceptible que en la
comparación de precios entre Telefónica y Tele2, lo está haciendo utilizando una de las tarifas o
precios de Telefónica de España, S.A. con la tarifa única de Tele2, debiendo advertir de forma
completa y veraz de la existencia de planes y programas de descuento de Telefónica de España,
S.A. que supone la disminución de precios de la misma"
Dicha imposición no se corresponde con la realidad, puesto que:
a) Para las llamadas interprovinciales Telefónica sólo tiene la tarifa del horario normal y la del
horario reducido, habiéndose incluido en el anuncio 1á mención expresa a que se está haciendo
referencia al horario normal, por lo que para dicho tramo horario no tiene más tarifas.
b) En horario normal, en las llamadas interprovinciales, Telefónica no dispone de planes y
programas de descuento dirigidos a particulares, cuando el anuncio se dirige tanto a empresas
como a particulares.
c) Sólo los programas y planes de descuento de Telefónica dirigidos a empresas suponen una
disminución de la tarifa interprovincial, previa solicitud de adscripción a los mismos.
d) Tele2 también dispone de promociones que disminuyen los precios de la misma, que, en el
caso de mencionarse los programas de Telefónica, también deberían constar en la publicidad
rectificativa.
Si, como pretende la Sentencia ahora recurrida, se hiciera referencia a los planes de descuento de
Telefónica, también habría que hacer referencia a las promociones de Tele2, cuya oferta no se
limita a las tarifas. Pero se trataría de introducir en la comparación un elemento pertubador,
porque en ningún caso se pueden considerar como elementos análogos o afines los planes de
descuento de Telefónica y las promociones de Tele2. Por ello, tampoco tendría sentido decir que
ambas compañías ofrecen otras ventajas para sus clientes, ya que Telefónica aplica sus plantes
previa adscripción solicitada por el cliente (y , en algunos casos, exigiendo el pago de una cuota),
mientras que Tele2 aplica sus promociones, de forma automática, a todos sus clientes.
Además, la existencia de programas y planes de descuento de Telefónica es conocida por el
público al que va dirigido la publicidad , tras las múltiples campañas realizadas por Telefónica en
este sentido.
El análisis de la impresión de conjunto en el destinatario es un criterio está bien asentado en la
jurisprudencia (lo recoge, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona
(Sección 15ª), de 22/03/2000 EDJ2000/18962 ). En nuestro caso, el destinatario es el usuario de
servicios de telefonía, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y
perspicaz, o, en palabras del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, "cualquier
consumidor medio, inteligente, informado, cauto y atento". El Tribunal Supremo ha reconocido
un alto grado de conocimiento por parte de los usuarios del sector de las telecomunicaciones, en
disposición de distinguir entre los diferentes distintivos existentes y que coexisten en el mismo
ámbito (véase la STS de 10 de mayor de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo).
3º. Como consta en los autos de referencia, con fecha 22 de enero de 2003 el Juzgado de la
Instancia n° 11 dictó un Auto aclaratorio del citado fallo, debiéndose unir al mismo el
pronunciamiento que se reproduce a continuación: "La actividad publicitaria de rectificación ha
de llevarse a cabo en todas las emisoras donde Tele2 realizó su actividad publicitaria en horario
de máxima audiencia (2lh-22h), dos días a la semana, durante seis semanas, por un tiempo entre
30 segundos y 60 segundos ...".
Segundo.- Desproporcionalidad de la medida.
Al margen de todo lo anterior, resulta desmedida en este caso concreto la acción rectificativa del
art. 18.4 de la Ley de Competencia Desleal en dichos términos, puesto que se exige dolo o culpa
grave en el autor del acto y , puesto en relación con el art. 31.d de la Ley General de Publicidad ,
está claro que se trata de una medida de excepcional gravedad, al señalar que la sentencia
estimatoria de la demanda podrá "Exigir difusión de la publicidad correctora cuando la gravedad
del caso así lo requiera y siempre que pueda contribuir a la reparación de los efectos de la
publicidad ilícita ...".
La aplicación de esta medida precisa de análogas cautelas a las que impone el art. 31.d LGP
fundadas en la proporcionalidad con la gravedad de la conducta infractora y en la función de
reparación de las consecuencias producidas, sin que pueda ocasionarse al condenado un daño
mayor (véase la Sentencia de 14/06/1999 de la Audiencia Provincial de Vizcaya).
En nuestro caso concreto:
a) No puede considerarse la gravedad del caso, puesto que nos encontramos ante un caso de
publicidad comparativa , admitida en nuestro ordenamiento jurídico, realizada en los términos
legales.
b) Telefónica en el procedimiento 910/2001 no demostró los efectos negativos que, según ella, le
ha causado la emisión de dicha publicidad , por lo que difícilmente se puede reparar un efecto
que no ha sido causado.
En conclusión, la Sentencia apelada ha incurrido en una infracción del art. 18 de la Ley de
Competencia Desleal, en primer lugar, porque el anuncio comparativo de Tele2 no puede
calificarse de acto de competencia desleal, y en segundo lugar porque en el mismo no se
proporcionan informaciones engañosas, incorrectas ni falsas, sino que, por el contrario el
anuncio es claro, correcto y proporciona una información veraz».
No terminaba solicitando que se dictase sentencia con algún contenido determinado.
(24) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 14 de marzo de 2003, la representación
procesal de la entidad mercantil «Tele 2 Communications Services, S.L.» se opuso al
acogimiento del recurso de apelación interpuesto de contrario sosteniendo, en último término «...
que no cabe estimar el resarcimiento de daños y perjuicios del art. 18.5 LEC, por no haberse
probado los daños alegados, ni existir, relación de causalidad entre la publicidad comparativ de
Tele2 y los daños no acreditados de Telefónica». Y solicitaba su desestimación con expresa
imposición de costas a la parte apelante.
(25) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 9 de junio de 2003 la representación
procesal de la entidad mercantil «Telefónica de España, S.A.U.» se opuso al acogimiento del
recurso de apelación interpuesto de contrario y terminaba solicitando que se confirmase la
sentencia de primer grado «... en cuanto se contiene en los apartados 1) y 2) de su parte
dispositiva, con imposición de costas a la parte apelante».
TERCERO.- I. Preliminar
Obligado resulta, en primer término, referirse a la limitación de las facultades del Tribunal de
apelación derivada de los precisos contornos fijados por el apelante al recurrir la sentencia
cuando se contrae a extremos o particulares determinados de la sentencia dictada por el órgano
«a quo», impidiendo que de la alzada se siga una reforma peyorativa de la situación de los
litigantes al margen de los términos en que haya quedado planteada la revisión.
Así, la «reformatio in peius» no es sino una manifestación de incongruencia procesal producida
en el seno y con ocasión de un recurso, y su prohibición es, por lo que aquí interesa, una de las
posibles consecuencias del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1. C.E),
orientada a proscribir toda posibilidad de reforma de la situación jurídica de los litigantes
definida en el pronunciamiento de primer grado que no sea consecuencia de una pretensión
frente a la cual, aquel en cuyo daño se produce tal reforma, no tenga ocasión de defenderse,
salvo, claro está, el daño que eventualmente resulte como consecuencia de la aplicación de
normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de
que sea o no pedida por las partes. Esta vinculación necesaria entre la prohibición de la
«reformatio in peius» y la interdicción constitucional de la indefensión es la que proporciona
trascendencia constitucional a las infracciones de tal regla ??A.T.C. 701/84 y SS.T.C 54/1985, de
18 de abril EDJ1985/54 ; 84/1985, de 8 de julio EDJ1985/84 ; 75/1986, de 4 de junio
EDJ1986/75 ; 115/1986, de 6 de octubre EDJ1986/115 ; 134/1986, de 29 de octubre
EDJ1986/134 ; 15/1987, de 11 de febrero EDJ1987/15 ; 31/1987, de 11 de marzo EDJ1987/31 ;
92/1987, de 3 de junio EDJ1987/92 ; 186/1987, de 23 de noviembre EDJ1987/209 ; 90/1988, de
13 de mayo EDJ1988/406 ; 91/1988, de 20 de mayo EDJ1988/407 ; 116/1988, de 20 de junio
EDJ1988/432 ; 143/1988, de 24 de julio EDJ1988/459 ; 202/1988, de 31 de octubre
EDJ1988/518 ; 242/1988, de 19 de diciembre EDJ1988/558 ; 17/1989, de 30 de enero
EDJ1989/779 ; 120/1989, de 3 de julio EDJ1989/6787 ; 20371989, de 4 de diciembre
EDJ1989/10896 ; 40/1990, de 12 de marzo EDJ1990/2774 ; 153/1990, de 15 de octubre
EDJ1990/9349 ; 19/1992, de 14 de febrero EDJ1992/12956 ; 45/1993, de 8 de febrero
EDJ1993/1100 ; 25/1994, de 27 de enero EDJ1994/543 ; 279/1994, de 17 de octubre
EDJ1994/10556 ; 120/1995, de 17 de julio EDJ1995/3560 ; 59/1997, de 28 de marzo
EDJ1997/2177 ; 219/1997, de 4 de diciembre EDJ1997/8339 ??.
Este principio, vigente en nuestro ordenamiento jurídico y aplicable al procedimiento civil
comporta, en relación con el recurso de apelación civil, que es el supuesto que nos ocupa, que los
pronunciamientos de la Sentencia apelada no impugnados por ninguno de los litigantes queden
fuera de la función revisora del órgano judicial «ad quem», de tal forma que apelante y apelado
estarán a salvo de la posibilidad de que la Sentencia de segundo grado trascienda, excediéndolos,
de los términos en que el primero de ellos haya formulado su recurso y , en consecuencia, que
éste no servirá de cauce para que los pronunciamientos de la Sentencia que no hayan sido
atacados por ninguno de ellos se revoquen en perjuicio de los mismos. Admitir la tesis contraria,
y reconocer al Tribunal de apelación la facultad para modificar de oficio, en perjuicio de las
partes, la Sentencia en aspectos o particulares íntegramente aceptados por uno y otro es tanto
como autorizar que el recurrente pueda, en términos legalmente no previstos, ser penalizado por
el hecho mismo de interponer su recurso; y tolerar que el apelado puede ver empeorada la
posición adquirida en aquellas cuestiones que el apelante ha resuelto, libre y voluntariamente,
consentir. Ello supondría tanto como introducir en el sistema procesal de la apelación civil,
regida por el principio dispositivo ??condensado en el brocardo clásico «tantum apellatum
quantum devolutum»??, un elemento disuasorio al ejercicio del derecho constitucional a los
recursos establecidos en la ley, que es incompatible con la tutela judicial efectiva sin resultado de
indefensión, que vienen obligados a prestar los órganos judiciales en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución.
Sin embargo, el referido empeoramiento no tiene lugar cuando en el uso de las facultades que al
Tribunal otorga el principio «iura novit curia», acatando el relato fáctico probado en la primera
instancia se confirma, sin agravarlo, el resultado de ésta por otros fundamentos jurídicos
??S.T.S., Sala Primera, de 26 de diciembre de 1989??. A su vez, la agravación de las
consecuencias negativas que tuviese la sentencia apelada en la órbita del derecho de la
recurrente, no necesariamente incide en incongruencia, y así, la sentencia que absuelve a la
demandada por razones de fondo no incide en incongruencia respecto de la que absolvió en la
instancia, según acoge la S.T.S., Sala Primera, de 11 de julio de 1990 al afirmar que, «aún
concibiendo el recurso de apelación como simple revisión del procedimiento primitivo anterior
sin posibilidad de reiteración en todos sus trámites permite, sin embargo, al tribunal ad quem
conocer y resolver sobre todas las cuestiones planteadas en el pleito y consecuentemente si la
parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª
Instancia y no ha concretado cuales eran las pretensiones que excluía de tal recurso, resulta
evidente que la Audiencia pudo valorar íntegramente el proceso en cuanto a todas las
pretensiones que en él se habían actuado por dicha demandante (S. de 6 de julio de 1962), pues
cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total
conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y
apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada
congruencia (S. de 23 de marzo de 1963)». En definitiva, la congruencia en la segunda instancia,
y , en su consecuencia la interdicción de la agravación, debe atender al fallo de la sentencia
recurrida y no a sus razonamientos, ya que la Audiencia se ve investida de la total jurisdicción
sobre el procedimiento a efectos revisorios, excepto en aquellos extremos que hubiesen sido
consentidos y no recurridos por las partes a quienes podrían perjudicar ??S.T.S., Sala Primera, de
30 de marzo de 1989??.
CUARTO.- Sentado cuanto antecede, han de considerarse consentidas por la parte actora
apelante la desestimación de las alegaciones efectuadas en la demanda a propósito de lo que la
sentencia de primer grado denomina «otros aspectos de la información», distintos del que
concierne al carácter incompleto del mensaje publicitario por falta de referencia a que «existen
otras tarifas». De aquéllos, únicamente se menciona en la sentencia de manera expresa «el
crédito en llamadas»; pero no se han acogido de forma explícita las alegaciones relativas a que
«Tele 2 menoscaba la imagen de Telefónica de España. Tele 2 vulnera con su publicidad la la
Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal al realizar actos de denigración
frente a mi representada» --con el argumento, entre otros particulares, de que el anuncio «... está
dirigido a provocar un juicio negativo por parte del usuario, respecto a mi representada», con la
calificación de «publicidad engañosa» y de «publicidad denigratoria»--; y la atinente a que «...
Tele 2 vulnera en su publicidad la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal al
silenciar premeditadamente la verdadera naturaleza IP de su servicio de transmisión de voz» -acto que consideraba constitutivo de «publicidad comparativa ilícita » y de «publicidad engañosa
por omisión»--; en la medida en que no se reproducen en el recurso de apelación, y limitarse éste
a reaccionar contra la desestimación de la pretensión resarcitoria.
QUINTO.- II. Sistema de la resolución
Evidentes razones sistemáticas imponen examinar en primer lugar el recurso interpuesto por la
apelante demandada, en la medida en que su eventual acogimiento excusaría el análisis de los
motivos articulados en el recurso de apelación interpuesto por la actora.
SEXTO.- II. La acción ejercitada
Es preciso subrayar en primer lugar que para preservar el desenvolvimiento armónico del orden
concurrencial en el mercado frente a los comportamientos de cuantos determinan, de uno u otro
modo, su ilegítima perturbación, el legislador patrio, acogiendo en la Ley de Competencia
Desleal --en adelante, LCD-- el modelo del que participan mayoritariamente los ordenamientos
comparados, ha reputado las prácticas censurables como infracciones de carácter eminentemente
privado.
La defensa de los intereses afectados por tales conductas ilícitas se confía por la LCD,
implícitamente, a los órganos de la jurisdicción, y la tutela de éstos se articula en lo que pretende
ser, a decir de su Preámbulo --apdo. III.3--, «un censo completo» de «las acciones derivadas del
acto de competencia desleal», como medio de lograr la mayor efectividad de la disciplina (1).
Sin embargo, los actos constitutivos de competencia desleal se encuentran reprobados, en su
mayor parte, en el ámbito de protección dispensado por otras normas, señaladamente las leyes de
Patentes (LP), Marcas (LM), Defensa de la Competencia (LPDC) y General de Publicidad
(LGP). La existencia de estos círculos secantes exige deslindar, en lo posible, el cauce adecuado
para obtener la deseable protección.
Tanto la normativa sobre propiedad industrial como la de signos distintivos reviste carácter
especial respecto de la disciplina de la competencia desleal, de forma que la defensa frente a los
actos que la desconozcan o vulneren habrá de instrumentarse a través de aquélla y no de ésta, a
menos que los sujetos afectados no tengan reconocida en ella la necesaria aptitud para impetrar
la concreta tutela interesada (v. gr., art. 124 LP), o la infracción cometida no encuentre acomodo
en sus preceptos (v. gr., los atentados contra las marcas renombradas).
A su vez, los denominados ilícitos antitrust que representen, además, una conducta de
competencia desleal, podrán ser corregidos independiente y aun simultáneamente, de acuerdo
con cada una de sus regulaciones específicas.
Finalmente, la coexistencia de las Leyes de Competencia Desleal y General de Publicidad suscita
mayores dificultades.
SÉPTIMO.- El art. 2 de la Ley 34/1988, de 11 Nov., General de Publicidad , define ésta como
toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el
ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de provocar de
una forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos
y obligaciones. Esta noción se corresponde con la contenida en el artículo 2.1 de la Directiva
Comunitaria 84/450/CEE, de 10 de septiembre --relativa a la aproximación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad
engañosa («DOCE», serie L, núm. 250/17, de 19 de septiembre)--, que define la publicidad como
«toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial,
artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios,
incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones».
En su art. 3 b) previene que es ilícita «la publicidad engañosa», para establecer en el art. 4 que
«Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede
inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o
perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que
silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca
a error de los destinatarios». El art. 5 previene que «Para determinar si una publicidad es
engañosa se tendrán en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones
concernientes a: 1. Las características de los bienes, actividades o servicios tales como: a) Origen
o procedencia geográfica o comercial, naturaleza, composición, destino, finalidad, idoneidad,
disponibilidad y novedad. b) Calidad, cantidad, categoría, especificaciones y denominación. c)
Modo y fecha de fabricación, suministro o prestación. d) Resultados que pueden esperarse de su
utilización. e) Resultados y características esenciales de los ensayos o controles de los bienes y
servicios. f) Nocividad o peligrosidad. 2. Precio completo o presupuesto o modo de fijación del
mismo. 3. Condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización y entrega de los bienes
o de la prestación de los servicios. 4. Motivos de la oferta. 5. Naturaleza, cualificaciones y
derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a: a) Identidad, patrimonio y
cualificaciones profesionales. b) Derechos de propiedad industrial o intelectual. c) Premios o
distinciones recibidas. 6. Servicios postventa.
En la LCD se contempla la publicidad engañosa en su artículo 7, encuadrado en el capítulo II,
que lleva como epígrafe «Actos de competencia desleal». «Actos de engaño»: «Se considera
desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas
y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de
inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de
fabricación, distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los
productos y en general sobre las ventajas realmente ofrecidas».
A su vez, la denigración publicitaria se califica como publicidad desleal en el art. 6 de la Ley
General de Publicidad , a cuyo tenor es desleal la publicidad que «por su contenido, forma de
presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de
una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades».
Esta definición acoge un concepto muy amplio de denigración publicitaria, ya que en sentido
estricto esta forma anómala de publicidad se produce cuando se desacreditan los productos o
servicios de un empresario. Conviene subrayar que, al regular la denigración publicitaria, la Ley
General de Publicidad no exige que las correspondientes alegaciones sean falsas. Así pues,
aunque la alegación publicitaria sea veraz, si sirve para desacreditar o menospreciar a una
persona, empresa, o a sus productos o servicios, la misma merecerá el calificativo de publicidad
desleal.
Al igual que la citada Ley General de Publicidad , la Ley de Competencia Desleal --en su art. 9-incluye dentro de los actos desleales «la realización o difusión de manifestaciones sobre la
actividad, prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, que sean
aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y
pertinentes».
Si se contrapone este precepto con la correspondiente norma reguladora de la Ley General de
Publicidad , relativa a la denigración, se observa que existe una importante diferencia entre las
mismas. La Ley de Competencia Desleal exige --para que exista denigración-- que las
alegaciones publicitarias sean falsas. Es decir, que no sean exactas ni verdaderas, ni pertinentes;
ya que si reúnen estos requisitos las correspondientes alegaciones serán lícitas. Así pues, la Ley
de Competencia Desleal admite la «exceptio veritatis», mientras que la Ley General de
Publicidad considera irrelevante que el anunciante demuestre la veracidad de las alegaciones
consignadas en la publicidad denigratoria. Por lo demás, existe una ulterior diferencia entre la
regulación de la denigración publicitaria en la Ley de Competencia Desleal y en la Ley General
de Publicidad . En efecto, esta última exige para que exista denigración, que realmente se
desacredite al producto o empresa competidoras. En la Ley de Competencia Desleal basta la
susceptibilidad de menoscabar el crédito de una empresa, producto o servicios ajenos, para que
surja la denigración.
Finalmente, sorprende que ambas leyes hayan utilizado términos distintos para mencionar los
objetos sobre los que puede versar la denigración. En la Ley General de Publicidad se habla de la
persona, empresa, productos, o actividades, mientras que en la Ley de Competencia Desleal se
menciona la actividad, prestaciones (que podría considerarse sinónimo de productos o servicios),
establecimiento (que jurídicamente no se puede equiparar a empresa) y relaciones mercantiles.
Esta diversidad terminológica contribuye a enturbiar la interpretación de ambos preceptos que
regulan idéntica figura. En suma, pues, en su afán de evitar reproducir literalmente la Ley
General de Publicidad , la Ley de Competencia Desleal ha introducido un precepto con términos
diferentes para regular una figura cuyo régimen jurídico ya estaba establecido.
OCTAVO.- Se cuestiona por la dogmática la oportunidad de la regulación duplicada. Se ha
señalado que la Ley General de Publicidad , a pesar de titularse «General», no reviste tal
carácter, ya que la publicidad es un fenómeno tan complejo que se resiste a la existencia de un
tratamiento legal unitario, y en este sentido la propia Ley General de Publicidad reconoce la
presencia de otras actividades publicitarias distintas a las contempladas; es evidentemente cierto
que la Ley General de Publicidad regula varias materias que no inciden en la disciplina de la
competencia desleal, pero en su título II define como ilícitas una serie de conductas que la LCD
cataloga como desleal; en el caso concreto, la catalogación que se hace de la publicidad engañosa
en la LGP, artículo 4 antes transcrito, tiene grandes similitudes con las conductas tipificadas
como desleales en el artículo 7 de la LCD, también transcrito, de modo tal que una misma
conducta catalogada como desleal puede constituir ilícito publicitario, de utilizarse este medio,
con un interés tutelado coincidente; la confusión que se produce se ve potenciada por la
configuración de las acciones para combatirlas en ambas leyes.
En general, con alguna excepción, se considera por la dogmática que la Ley General de
Publicidad es una norma especial en relación con la Ley de Competencia Desleal, como se
desprende del apdo. III in fine del Preámbulo de ésta última, en la que se autocalifica de
«general» y se refiere a «su más amplia proyección» respecto de la Ley General de Publicidad .
Y es claro que ante un ilícito dado, como quiera que ambas leyes no pueden aplicarse
simultáneamente, es preciso concluir que debe aplicarse de manera prioritaria, exclusiva y
excluyente la Ley de Publicidad cuando aquél se produzca por medio de un acto publicitario
conforme con la noción ofrecida por la LGP.
Ciertamente, no han faltado opiniones contrarias, que niegan la especialidad de la LGP frente a
la LCD, o llegan a sostener incluso la derogación de aquélla por ésta. En esta línea se argumenta,
v. gr., que los actos de confusión a efectos de competencia desleal pueden producirse a través de
los medios publicitarios ya que la regulación contenida en el art. 6 b) de la Ley General de
Publicidad no plantea especiales problemas con respecto a las normas contenidas en su
homólogo de la Ley de Competencia Desleal, y agrega: una vez superada la polémica de si esta
última Ley venía a derogar los preceptos coincidentes de la legislación en materia de publicidad ,
dando entonces un vuelco en la polémica, y sigue diciendo que la norma que se comenta, en
perfecta congruencia en este punto con el sistema general de la competencia diseñado por el
legislador se limita a establecer que determinados instrumentos publicitarios, que tienen como
objetivo fundamental establecer una relación con la clientela para atraerla, deben gozar de
similar protección frente a los actos de confusión que los que brinda la normativa de la
competencia desleal. Se trata por consiguiente de un acto de publicidad desleal que presta
confusión y además supone competencia desleal mediante el uso del medio publicitario y por
tanto, siendo doble la regulación procesal, la demandante puede acudir a la que estime oportuna
en orden a la defensa de sus intereses.
Esta última afirmación no puede ser compartida porque las acciones reconocidas en una y otra
Ley --en los ámbitos secantes-- son distintas y excluyentes entre sí, razón por la cual ni siquiera
pueden ejercitarse de forma acumulada simple (art. 154.1 LEC), aunque no hubiera demasiados
obstáculos a su ejercicio en régimen de acumulación eventual ya que unas y otras no se
ejercitaban en procesos de distinta naturaleza. Pero para ello, como señala la parte demandada,
habría sido preciso que se observara el requisito de procedibilidad que representa el
requerimiento previo de rectificación. Y tampoco si se ejercita una pueden los órganos
jurisdiccionales fallar como si la ejercitada hubiera sido la otra, porque supondría un cambio de
demanda.
En este sentido la jurisprudencia tiene declarado que «... La S. 16 de febrero 1990 establece que
«la incongruencia viene referida a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución
judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes exista la máxima
concordancia y relación, y ello tanto en lo que afecta a los elementos subjetivo y objetivo de la
relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, sin que su exigencia
alcance a los razonamientos alegados por las partes o el Tribunal, pues el principio iura novit
curia exige únicamente alcanzar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, nunca,
sin embargo, la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio da mihi
factum, ego daba tibi ius --SS 10 May. y 17 Jun. 1986--»; y la S 1 Jun. 1991 afirma que «la
doctrina de la sustanciación, que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se
apliquen los principios da mihi factum, daba tibi ius e iura novit curia, pero con el límite
impuesto por la congruencia, de que no se altere la acción ejercitada pues su cambio conculcaría
el principio de contradicción» (STS, Sala Primera, de 2 de septiembre de 1998).
«... El principio de congruencia impone la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las
partes y a los hechos objeto de las mismas, pero no la absoluta concordancia, de manera que, con
el debido respeto al componente jurídico de la acción y al soporte fáctico ofrecido por los
litigantes, el Juzgador está facultado para establecer su juicio critico de la manera que entienda
más ajustada, y de aquí que, en atención al principio "iura novit curia", en conexión con el de "da
mihi factum, dabo tibi ius", pueda aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los
sujetos del pleito, a la situación real establecida por los mismos, pero la observancia de estas
máximas nunca se efectuará de forma totalmente libre e ilimitada, pues siempre ha de
condicionarse al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, constituido por los hechos
alegados por los litigantes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la "causa
petendi", ya que lo contrario entrañaría la vulneración del principio de contradicción y , por
ende, del derecho de defensa, lo que ha sido ratificado reiteradamente por esta Sala, aparte de
otras, en sentencias de 30 de junio de 1983, 10 de mayo de 1986, 7 de octubre de 1987 y 9 de
febrero de 1988» (STS, Sala Primera, de 6 de octubre de 1998).
«... Establece --como doctrina general-- la sentencia del TS de 16 Dic. 1996, que «el cambio del
punto de vista jurídico por regla general no comporta causa casacional ya que la elección de la
norma aplicable es función propia del oficio de juzgar («iura novit curiae», conforme al conocido
aforismo «da mihi factum, dabo tibi ius»). Se produce anulación cuando el cambio de normas
aplicables en razón de lo pedido por las partes supone alteración de la «causa petendi» o
mutación de la pretensión con reflejo consecuente en la defensión de la parte sorprendida y en la
congruencia de la sentencia. No ha, por ello, de confundirse la variación de los fundamentos
jurídicos, salvo en el caso señalado, con ningún quebrantamiento de forma, con independencia,
desde luego, de que se aplique o interprete adecuadamente la norma a los hechos probados»
(STS, Sala Primera, de 21 de abril de 2001).
«... el principio del iura novit curia... permite un cambio de punto de vista jurídico -fundamentación jurídica-- siempre que, además de no producir efectos sorpresivos determinantes
de indefensión, no se afecte al objeto del proceso, y , obviamente, éste se muta cuando se
sustituye una acción por otra...» (STS, Sala Primera, de 21 de febrero de 2003).
NOVENO.- El carácter especial, prioritario y excluyente de la Ley General de Publicidad ha sido
subrayado, entre otras, por la SAP Valencia de 6 de marzo de 1998 EDJ1998/4897 (Pte.: Ilmo.
Sr. Valero Diez, José Manuel; EDJ 1998/4197): «... TERCERO.- Afirmada la vigencia de la
L.G.P., es esta Ley especial frente a la L.C.D., la que debe prevalecer de manera excluyente en
los supuestos en que el ilícito publicitario sea a la vez ilícito desleal, Pues aunque posterior en el
tiempo pero general en la regulación de la materia, la L. será la que rija con tal carácter de
general, y la L. G.P., anterior en el tiempo pero especial en la materia, se aplicará
prioritariamente para el supuesto específico que ésta regula los actos de competencia desleal
realizados a través de la publicidad .
Así las cosas, resulta que en el caso de ilícito publicitario: desleal o engañoso, no le cabe otro
camino al que se considera perjudicado, que acudir al ejercicio de las acciones publicitarias
específicamente reconocidas en los arts. 25 y siguientes de la L. G.P., sin que sea aceptable optar
por el ejercicio de las reconocidas en la L.C.D. que no podrán sustituir a aquéllas...».
La SAP Valencia de 2 julio 2001 EDJ2001/71890 (Pte: Martínez Fernández, José; EDJ
2001/71890): «... CUARTO.- La condena a la demanda RURIK ESPAÑA S.A. se basa en la
infracción de la Ley de Competencia Desleal, para lo que la sentencia de instancia recoge en el
fundamento cuarto el dictamen de la perito judicial, que en esta resolución se da por reproducido,
teniendo en cuenta los productos comercializados por dicha demandada, en que el nombre Rurik
no se pone encima del símbolo gráfico, visible en el lateral de la zapatilla, sino en sitio poco
visible, como la lengüeta, produciéndose confusión con el producto que fabrica la actora, dada la
similitud de los gráficos, aparte de otras semejanzas que constan en el informe pericial. Es
indiferente que la marca 1.066.531 concedida en 1985, de la que es propietaria la codemandada
"A., S. L." (no aporta el acuerdo de licencia inscrito en el Registro de Marcas a favor Rurik
España S.A., que es la condenada, para que tenga efectos contra terceros -artículo 43 de la Ley
de Marcas-), contenga la figura del boomerang, pues llegaríamos a la conclusión de que en el
Registro existen marcas vigentes, cuya utilización simultanea por dos empresas diferentes
producen confusión en el consumidor, que se ha de evitar, resolviendo a favor de la empresa que
fue anterior en el uso, y esta aceptado, y así hay que presumir, pues la actora solicitó el registro
de la figura que constituye su marca en el año 1979, introduciendo en España una marca
americana, como es notorio, por lo que el uso posterior de la demandada en la misma clase de
artículos produciendo confusión entre los consumidores, que afirma que empezó a realizar esta
actividad desde 1992, conlleva la procedencia de la acción de cesación y resarcitoria, al amparo
de los artículos 6 y 18 de la Ley de Competencia Desleal, como establece la sentencia apelada,
desestimando en consecuencia el recurso de la demandada en este particular. Si ha habido
competencia desleal, llevada a cabo en publicaciones de catálogos la declaración de condena que
hace la sentencia por infracción de la Ley 34/1988 de 11 de noviembre General de Publicidad es
congruente».
DÉCIMO.- La indeclinable exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales con lo
solicitado por las partes (art. 218 LEC 1/2000) en sus respectivos escritos expositivos --demanda
y contestación-- conduce a que la sentencia que hace uso del principio iura novit curia y corrige
parcialmente la invocación de preceptos no adecuadamente alegados no altera la causa de pedir,
ni produce indefensión porque no incurre en incongruencia.
La acción o derecho de obrar procesal con su contenido de pretensión de sentencia, definida por
Celso como «nihil aliud est actio quam ius quod sibi de debeatur iudicio persequendi», ya se
considere como «medio» de reclamar en juicio o como «derecho de pedir justicia», necesita,
conforme a los arts. 399 y 437 LEC 1/2000, la concurrencia de determinados requisitos, entre
ellos la relación del «objeto de la acción ejercitada», los hechos que la fundamenten y la petición
o petitum; ese objeto o cuestión litigiosa es fijada por las partes y determina el poder del Juez
sobre el material del proceso, de tal modo que la resolución que se dicte por aquél ha de ser
congruente con las pretensiones de las partes; el art. 218 LEC no precisa para su cumplimiento
de una «necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya
aplicación considere el órgano judicial por mor de los principios antes indicados. Cierto es que
«en ningún caso» puede admitirse que aplicando esos principios a la cuestión controvertida «el
órgano judicial pueda cambiar la acción ejercitada» (STC 18 de diciembre de 1985, que cita otra)
o la causa petendi (STS 13 de febrero de 1991 y STC 5 de mayo de 1982) aplicando una norma
que altere la acción originariamente postulada que puede producir consecuencias evidentemente
dispares (STS 18 de junio de 1992). Pero el propio art. 218 LEC 1/2000 permite al órgano
jurisdiccional
resolver «conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas
o alegadas por los litigantes».
En cambio, es incongruente la sentencia que además --o en lugar-- de aplicar las normas
procedentes, aunque no hayan sido correctamente invocadas, altera los componentes fácticos de
la acción ejercitada. Y en el presente caso, la acción ejercitada se funda conjunta y
simultáneamente en la existencia de publicidad ilícita y de competencia desleal.
UNDÉCIMO.- Se considera, pues, como se desprende de la numerosa y constante doctrina
jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, que la «causa de pedir» se integra por
«los hechos en que la pretensión tenga su fundamento» (STS, Sala Primera, de 29 de abril de
1977 -- --); o «... el acaecimiento histórico o relación de hechos» (STS, Sala Primera, de 23 de
enero de 1987 --C.D., 87C7--); «el hecho...» (SSTS, Sala Primera, de 15 de enero de 1988 -C.D., 88C10--; 24 de junio de 1990 --C.D., 90C803--; 10 de marzo de 1992 --C.D., 92C109--);
«... los hechos fijados en los escritos fundamentales de la litis... » (STS, Sala Primera, de 9 de
febrero de 1988 --C.D., 87C1102--); «... los hechos...» (STS, Sala Primera, de 22 de abril de
1988 --C.D., 88C430--; de 25 de octubre de 1993 --C.D., 93C898--; de 23 de julio de 1994 -C.D., 94C556--; de 18 de abril de 1995 --C.D., 95C418--); «... los hechos debidamente
contrastados...» (STS, Sala Primera, de 12 de noviembre de 1988 --C.D., 88C1136--); «... la
cuestión de hecho...» (STS, Sala Primera, de 28 de febrero de 1991 --C.D., 91C122--); «... el
hecho jurídico o título que sirva de base al derecho reclamado» (STS, Sala Primera, de 31 de
marzo de 1992 --C.D., 92C447--; 11 de octubre de 1993 --C.D., 93C747--); «... por el conjunto
de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida...» (STS, Sala Primera,
de 3 de junio de 1993 --C.D., 93C436--; 3 de mayo de 2000 --C.D., 00C781--; y de 31 de
diciembre de 2002 --C.D., 02C915--); «... no es la fundamentación jurídica de la demanda, sino
los acontecimientos de la vida en que se apoya: es el fundamento histórico de la acción...» (STS,
Sala Primera, de 13 de diciembre de 1996 --C.D., 96C2095--); «el presupuesto de hecho» (STS,
Sala Primera, de 21 de diciembre de 1996 --C.D., 96C1833--); «... hechos constitutivos de la
acción...» (STS, Sala Primera, de 24 de noviembre de 1997 --C.D., 97C2057--); «... el relato de
hechos...» (STS, Sala Primera, de 8 de abril de 1999 -- --); «... el conjunto de hechos
jurídicamente relevantes para fundar la pretensión» (STS, Sala Primera, de 19 de junio de 2000 -C.D., 00C1201--); «el hecho causante» (STS, Sala Primera, de 29 de junio de 2000 --C.D.,
00C1226--); «... el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título
que sirve de base al derecho reclamado» (STS, Sala Primera, de 10 de junio de 2002 --C.D.,
02C633--); el «...hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos
jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las
consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que
se funda la demanda» (STS, Sala Primera, de 10 de octubre de 2002 -- --); o «... los fundamentos
de hecho aducidos por la parte en cuanto definen el acontecimiento básico de la pretensión (Cfr.
TS 1.ª S 7 Dic. 1987)...» (STS, Sala Primera, de 10 de abril de 2003 --C.D., 03C428--), entre
otras.
En estos casos de unidad de acontecimiento histórico os hallamos ante supuestos de concurso
normativo y no de acumulación de acciones en sentido propio, sin que la fundamentación del
fallo sólo en una parte de las normas invocadas por las partes constituya alteración de la causa de
pedir ni, por ende de incongruencia, ya que la aplicación del principio iura novit curia, autoriza a
los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento
jurídico de las pretensiones (SS.T.S., 7 de julio de 1985 --C.D., 85C3097--; 21 de noviembre de
1988 --C.D., 88C1138--; 24 de junio de 1990 --C.D., 90C803--; 20 de julio de 1990 --C.D.,
90C776--; 30 de diciembre de 1993 --C.D., 93C1086--; y 29 de junio de 1998 --C.D., 98C1033-) entre otras.
DUODÉCIMO.- IV. La ilicitud de la publicidad
El art. 2 de la Ley General de Publicidad , reproduciendo casi literalmente el concepto acogido
por la Directiva Comunitaria de 10 de septiembre de 1984, ofrece de la publicidad la siguiente
noción: «A los efectos de esta Ley, se entenderá por publicidad : toda forma de comunicación
realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad
comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta
la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones».
Dentro de esta amplísima definición encuentran adecuado encaje plurales modalidades de
difusión de mensajes publicitarios.
Una de ellas es la que, sobre recaer de modo inmediato sobre las cualidades propias de la
actividad, productos o servicios del empresario anunciante, contienen una referencia inequívoca
a la empresa, la actividad, el establecimiento, los productos o servicios de uno o varios
competidores para, mediante el examen conjunto o la confrontación de todos o algunos de los
elementos caracterizadores de unos y otros, destacar las virtudes o excelencias de las propias
prestaciones frente a las ajenas.
Es esta una formulación positiva que se acomoda mejor a la publicidad como especie del género
comunicación que se orienta directa y prioritariamente a la promoción de los propios productos o
servicios, y no a impedir o limitar la difusión de los ajenos.
Signo diferenciador de esta modalidad publicitaria es que en ella la mención de uno o varios
competidores tiene por objeto principal la comparación de las prestaciones, lo que permite
distinguirla de otras modalidades publicitarias diversas: a) De la publicidad denominada «de tono
excluyente», porque en ésta el anunciante se propone exclusivamente destacar la posición de
predominio que ocupa en el mercado; y , b) de la publicidad llamada «adhesiva», en la que la
mención del competidor se ordena exclusivamente al aprovechamiento de la reputación de éste.
En efecto, el anunciante se propone asimilar los bienes o productos propios a los productos o
servicios de un competidor. A través de la publicidad adhesiva, el anunciante trata de apropiarse
de la reputación ajena en beneficio propio, destacando las características comunes de sus
mercancías y de las mercancías de su rival. De esta manera, el anunciante atribuye a sus
productos o servicios el goodwill que suelen poseer los productos o servicios de un tercero,
identificados a través de una marca notoria o renombrada.
Como se ha señalado por la doctrina científica especializada, el fin inmediato de la publicidad
comparativa es resaltar la superioridad de las propias prestaciones, para lo que se sirve de la
mención de las características que se creen, que se quieren o que se dicen pretendidamente
inferiores de otro empresario o de los demás. Parte, además, de una situación normativa en la que
la comparativa es una modalidad en principio lícita de la publicidad . Así, cuando un mensaje
publicitario dado más que fundarse y subrayar las ventajas de los propios productos o servicios
(Leistungswettbewerb), las faltas de los proporcionados por uno, varios o todos los
competidores, nos hallaremos ante una clase de publicidad comparativa deformada, irregular o
ilícita (v. gr., la publicidad obstruccionista --Behinderungswettbewerb--).
La legitimidad de la publicidad comparativa lícita se asienta en que: a) el empresario que ofrece
prestaciones de escasa calidad no es compatible con los principios rectores de la economía de
mercado; y , b) el proceso de decisión de adquisición de bienes o servicios por el consumidor -en sentido amplio-- en un mercado con pluralidad de ofertas ordinariamente compleja precisa
una información específica difícilmente alcanzable sin la publicidad comparativa , de modo que
ésta contribuye decisivamente a la transparencia del mercado.
DECIMOTERCERO.- A su vez, la licitud de la publicidad comparativa depende de la
observancia de determinados requisitos. Estos requisitos se enuncian en el art. 6 apartado c) de la
Ley General de Publicidad , en el que se declara desleal la publicidad comparativa cuando «no se
apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o
servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o
de limitada participación en el mercado». En el bien entendido de que, en nuestro criterio, los
términos «bienes o servicios» debe interpretarse en sentido amplio, comprensivo no sólo de éstos
en sentido estricto, sino también de la actividad, las prestaciones, los establecimientos del
anunciante y los ajenos.
Del mismo modo, el art. 10 de la Loi renforçant la protection des consommateurs (Francia, 15 de
enero de 1992), que autoriza la publicidad comparativa cuando, además de observar otros
requisitos, sea leal, verídica y no sea apta para inducir a error al consumidor. Análogamente, el
art. 3.e) de la Ley de Competencia Desleal suiza de 19 de diciembre de 1986 considera que actúa
de forma desleal el empresario que «... compara, de un modo inexacto, engañoso, inútilmente
ofensivo o parasitario su persona, sus mercancías, sus actividades, sus prestaciones o sus precios
con los de un competidor, o aquél que, a través de semejantes comparaciones, favorezca a
terceros en relación a sus competidores».
En todo caso quedan excluidos del concepto manejados los mensajes publicitarios en los que un
empresario hace referencia a la situación, relaciones, comportamientos o circunstancias
personales de un tercero (la llamada publicidad «de tono personal» (Vergleichende Werbung).
DECIMOCUARTO.- El primer requisito que debe concurrir en un mensaje publicitario
comparativo para ser considerado lícito es que la comparación recaiga sobre objetos «afines»; es
decir, deben confrontarse aquellas cosas que sean razonablemente comparables, ora por ser
idénticas, ora por ser homogéneas, esto es, que perteneciendo a la misma categoría genérica
pueden satisfacer necesidades semejantes. La concreta mención excluyente de bienes o servicios
«no similares» es, en esta línea argumental, redundante y expletiva. La referencia a la
«participación en el mercado», aunque anfibológica, insiste en la respectiva importancia de la
cuota de mercado de los bienes. Y la alusión expresa a los productos o servicios «desconocidos»
puede considerarse inútil al prevenir una práctica o episódica o inusitada. Nótese que, de un lado,
esta modalidad parece contemplar la actividad publicitaria de una gran empresa orientada a
expulsar del mercado a otra competidora, y de ordinario una empresas «lider» acostumbra a
reputar económicamente desaconsejable compararse con otra de implantación inferior. De otro,
este tipo de publicidad podría tener un efecto adverso al pretendido, potenciando la difusión de
productos o servicios con limitada participación en el mercado. Finalmente, porque este tipo de
publicidad carecerá de suyo de valor informativo para el consumidor, si uno de los elementos de
la comparación no es producto o servicio en los que usualmente centra su interés.
DECIMOQUINTO.- Cumplido el anterior presupuesto, la publicidad comparativa debe recaer
sobre «características esenciales, [...]». A contrario, debe reputarse ilegítima, y por ende
prohibida, la publicidad comparativa centrada en características accidentales o intranscendentes.
La esencialidad debe entenderse referida a aquellas características que puedan influir o incidir de
modo relevante en la decisión del consumidor, aunque no sean absolutamente determinantes de
la misma. A su vez, los elementos o características objeto de cotejo han de ser «objetivamente
demostrables», es decir, evaluables de acuerdo con criterios o pautas de valoración objetivables,
no dependientes de criterios estrictamente subjetivos, de opiniones o juicios de valor, en la
medida en que estos últimos acostumbran a no ser fácilmente demostrables. La comparación,
pues, deberá contraerse a datos verídicos y exactos.
Con todo, la doctrina mayoritaria nacional y comparada conviene en afirmar que la publicidad
comparativa no requiere establecer una confrontación exhaustiva de la totalidad de caracteres de
los productos; es más, ni siquiera precisa comparar todas las características esenciales de éstos.
Ciertamente que la comparación circunscrita a alguna característica de los bienes es naturalmente
incompleta y parcial, pero no por ello deja de ser valiosa. Otra cosa es que la falta de referencia a
otras características pueda reputarse ilícita por aplicación de la disciplina común rectora de la
publicidad : v. gr., si es idónea para ser calificada como «publicidad engañosa por omisión»
porque sea apta para transmitir una imagen de conjunto incorrecta o inducir a error al
consumidor. Desde esta perspectiva, y como se ha señalado con acierto, el anunciante debe hacer
referencia a todas aquellas características «esenciales » (arg. ex art. 4.2 LGP) indisociablemente
vinculadas al parámetro de comparación escogido y que resulten desconocidas para el
consumidor medio.
DECIMOSEXTO.- La observancia de los presupuestos positivos examinados no agota la
delimitación de la publicidad comparativa lícita. Es preciso, además, que no incurra en alguna de
las prohibiciones genéricas, predicables de cualquier modalidad publicitaria. Así, debe hallarse
desprovista de carácter engañoso y no presentar carácter denigratorio.
A) El art. 4 LGP dispone que «Es engañosa la publicidad que de cualquier manera incluida su
presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su
comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor».
Importa destacar, en primer lugar, que este precepto prohibe inequívocamente la publicidad
falaz, esto es, la que difunde manifestaciones inexactas; pero también, aunque efectúe
afirmaciones total o parcialmente verdaderas, la que el receptor puede interpretar erróneamente.
Conviene reparar en que la LGP no exige que se induzca efectivamente a error al público
destinatario, sino que basta con que sea idónea para ello y , en consecuencia, es suficiente la
eventualidad o la potencialidad de inducir a error. Ahora bien, como se ha señalado por la
doctrina, es en todo caso preciso que el demandante pruebe --sin ningún género de dudas- esa
aptitud potencial para inducir a error o que el error se ha producido. En caso contrario, si no
existe tal prueba, los Tribunales no deberían calificar el anuncio como engañoso.
La norma precisa que es publicidad engañosa la que «pueda afectar al comportamiento
económico de los destinatarios». A contrario, si la publicidad no es apta para de afectar al
comportamiento económico del consumidor no merece el calificativo de engañosa. En tal
hipótesis estaríamos en presencia de una exageración publicitaria, que es lícita. La exageración
se ha definido como «un elogio altisonante y carente de fundamento objetivo». Es decir: un
anuncio que no es tomado al pie de la letra por el público, o que no es tomado en serio. Al no
otorgar crédito al correspondiente anuncio, es obvio que el consumidor no resulta engañado, ni
incurre en error. Finalmente, debe indicarse que la doctrina más autorizada subraya la condición
superflua de la exigencia según la cual, para que exista publicidad engañosa, se pueda perjudicar
a un competidor. Se argumenta con acierto que no es necesario exigir un perjuicio del
competidor, porque excluiría el caso del empresario monopolista, quien podría realizar una
publicidad engañosa sin que obviamente causase daño a un competidor. Por otro lado, ha de
tomarse en consideración que el perjuicio del competidor es un efecto reflejo de la publicidad
engañosa.
B) La denigración publicitaria se califica como publicidad desleal en el art. 6 de la Ley General
de Publicidad . De acuerdo con este precepto es desleal la publicidad que «por su contenido,
forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o
indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades».
Como ha señalado la doctrina, esta definición recoge un concepto amplísimo de denigración
publicitaria, ya que en rigor esta manifestación deformada de la publicidad se produce cuando se
desacreditan los productos o servicios de un empresario. Ahora bien, el concepto expuesto en la
Ley General de Publicidad recoge la denominada publicidad de tono estrictamente personal,
subhipótesis de la denigración publicitaria que surge cuando se desacredita a otro empresario,
aludiendo a circunstancias ajenas al ámbito empresarial: nacionalidad, raza, ideología. Es decir:
circunstancias que caen dentro de la esfera privada de esa persona.
No obstante, la LGP no exige que las correspondientes alegaciones sean falsas. Así, si el mensaje
publicitario es veraz pero sirve para desacreditar o menospreciar a una persona, empresa o a sus
productos o servicios, la misma merecerá el calificativo de publicidad desleal. De ahí que para la
LGP sea irrelevante la veracidad del mensaje.
Conviene observar, sin embargo, que toda comparación, incluso la lícita, incorpora de suyo, de
forma consustancial, un cierto grado de descrédito para el competidor concernido. Como expresa
el conocido adagio popular, todas las comparaciones son odiosas. Mas, porque otra
interpretación conduciría al absurdo y resultaría paradójica la permisión de la publicidad
comparativa con la prohibición de la publicidad denigratoria, debe preconizarse que sólo será
ilícita la publicidad comparativa que resulte inútilmente ofensiva, esto es, aquella que produzca,
innecesariamente, un descrédito o denigración superior al implícito en toda comparación; la cual,
por otra parte, tampoco es preciso que observe pautas determinadas de estilo. V. gr., será ilícita
la que aluda a características o situaciones personales del competidor que no guarden relación
con los productos comparados, o que aún circunscritas a estos últimos, sean excesivas,
extremadamente agresivas o inútilmente ofensivas.
DECIMOSÉPTIMO.- Afirma la sentencia recurrida, y sobre ello centra la apelante demandada el
primer motivo de su recurso, «que la publicidad al no ser completa no es veraz ni está
anunciando productos análogos pues ni siquiera en un principio se hacía referencia a que la tarifa
de Telefónica que se anunciaba era la básica...».
En la línea argumental de la sentencia de primer grado son dos, pues, los motivos por los cuales
ésta entiende que la publicidad litigiosa es ilícita : a) no estar anunciando productos análogos; y ,
b) falta de veracidad por no ser completa.
A) Frente a la primera nota debe convenirse que los objetos de comparación no deben ser, como
señala la doctrina, plenamente idénticos; es suficiente que los productos o servicios pertenezcan
a la mismo género y estén llamados a satisfacer idénticas necesidades.
La juzgadora de primer grado no ha acogido, y este punto no puede ser objeto de revisión a
despecho de las pretensiones impugnatorias de las partes, la pretensión de la parte actora según la
cual la tecnología IP de la parte demandada constituye una diferenciación esencial entre los
servicios de las competidoras litigantes. Por su parte, el art. 6.c) LGP tampoco requiere que los
objetos comparados sean idénticos, sino que se limita a exigir que sean bienes, productos o
servicios «similares».
Por otra parte, la comparación no tiene que recaer de manera exhaustiva sobre todas y cada una
de las características esenciales de los bienes, ni es su cometido ofrecer una panorámica general,
global y objetiva de cuantas características adornen los servicios o bienes confrontados; además
de que resultaría utópica e incompatible con el propósito que la publicidad se propone satisfacer.
Ha quedado expresado que la elección de un único módulo de comparación no es censurable
siempre que no se genere una imagen que, considerada en su conjunto, quepa reputar incorrecta.
Para ello es preciso debe mencionar los caracteres esenciales indisociablemente unidas al
elemento de comparación escogido y que no resulten conocidas por el consumidor medio..
B) Debe recordarse que tras establecer el concepto general de publicidad engañosa, el art. 4.2 de
la LGP conceptúa engañosa la publicidad que «silencia datos fundamentales de los bienes,
actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios». Es evidente
que la Ley General de Publicidad no califica el silencio per se como engañoso. Antes bien, la
LGP establece cuáles son los requisitos para que la omisión origine la publicidad engañosa por
silencio del anunciante.
En primer lugar, los datos que deben silenciarse deben ser «fundamentales». De modo que la
omisión de datos accidentales o intrascendentes no origina esta modalidad deformada de
publicidad . Esta exigencia tiene un incontestable sustrato lógico, ya que es consustancial a toda
forma publicitaria que el empresario ponga especial énfasis en las características favorables de
sus propios bienes o prestaciones. Y como subraya la mejor doctrina, no parece razonable exigir
al anunciante que efectúe un verdadero «test de mercaderías» o que desempeñe una función
notarial, consignando escrupulosamente todas las características, ventajosas y desfavorables de
sus productos o servicios.
En segundo lugar, para que la omisión de datos fundamentales en la publicidad implique que ésta
deba calificarse como engañosa, es menester que la omisión induzca efectivamente a error a los
destinatarios. Por contraste con el concepto general de publicidad engañosa, en el supuesto de la
publicidad engañosa por omisión no basta la susceptibilidad de error, sino que debe inducirse a
error de una manera efectiva.
DECIMOCTAVO.- El costo de los distintos bienes no es, como frecuentemente se afirma, una
característica genuinamente esencial, ya que rara vez constituirá el elemento determinante en
exclusiva de la decisión del destinatario del bien, al margen de cualquier otra característica
(calidad, etc.). Pero no es menos cierto que acostumbra a ser una característica relevante en
cuanto influye en mayor o menor medida en la adopción de la decisión.
Abstracción hecha de disquisiciones estrictamente terminológicas o conceptuales, no cabe
desconocer que en el modelo de regulación de precios adoptado por la entidad demandante
«Telefónica de España, S.A.U.» se construye mediante la agrupación de conceptos tarifarios en
las denominadas «cestas» y «subcestas». Independientemente de estos conceptos, ciertamente se
prevén distintos «planes de descuentos, paquetes de servicios, bonos y planes de precios», que
influyen en el precio final pero que no integran conceptos tarifarios en sentido estricto.
La comparación efectuada en el mensaje publicitario controvertido omite, en verdad, la
referencia a estas circunstancias que pueden, en sus casos respectivos, modular el precio final del
servicio prestado. Pero no es ésta una característica esencial, y sí meramente eventual, del
parámetro escogido, al depender de la previa solicitud de los abonados y del cumplimiento de
determinados requisitos.
Además, tampoco puede afirmarse que la existencia de los distintos planes, paquetes y bonos sea
desconocida para el consumidor, habida cuenta de las amplias, frecuentes e intensas campañas
publicitarias de que son objeto, tomando en consideración, además --como ha señalado el TJCE
en SS. de 29 de marzo de 1995 (caso Mars), de 1 de julio de 1998 (caso Gur Springheide), de 28
de enero de 1999 (caso Sektkellerei Kessler) y de 4 de abril de 2000 (caso D'arbo naturreinGarten Erdbeer)-- la expectativa que normalmente tiene el consumidor medio, normalmente
informado y razonablemente atento y perspicaz.
En consecuencia, la falta de mención a éstos parámetros contigentes y eventuales, en cuanto
elemento accesorio y especial no convierte en parcial, incompleta e inveraz la publicidad
litigiosa.
DECIMONOVENO.- Por otra parte la LGP prescinde al regular la publicidad engañosa de
cualquier valoración del comportamiento del pretendido infractor como doloso o negligente,
como respetuoso o contrario a las exigencias de la buena fe. Además, como reconoce la propia
parte demandada-recurrente la sentencia recurrida no alude expresamente a esta circunstancia, lo
que releva de cualquier consideración detenida de la misma; y lo mismo sucede con el recurso de
la parte actora. Así, se impone el acogimiento del recurso interpuesto por la parte demandada, y
con él la revocación de la sentencia de primer grado para, con íntegra desestimación de la
demanda, absolver a la parte demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma.
VIGÉSIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, han de imponerse a
la parte actora vencida las costas procesales ocasionadas en la primera instancia. En cuanto a las
devengadas en esta alzada, respecto de las ocasionadas con el recurso que se acoge, no ha lugar a
especial pronunciamiento; las causadas con el recurso de la parte actora han de ser impuestas a la
misma por su desestimación.
Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente
aplicación
FALLO
En méritos de lo expuesto, con acogimiento del recurso interpuesto por la representación
procesal de la entidad «Tele 2 Communications Services, S.L.» y con desestimación del recurso
de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Telefónica de
España, S.A.U.», frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de
Primera Instancia núm. 11 de los de Madrid en fecha 30 de julio de 2002, completada por Auto
de 22 de enero de 2003, procede:
1.º REVOCAR la sentencia de primer grado y en su lugar, se acuerda:
1) Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la entidad mercantil «Telefónica de
España, S.A.U.» frente a la también entidad mercantil «Tele 2 Communications Services, S.L.»
absolviendo a esta última de las pretensiones formuladas en su contra.
2) Imponer a la parte actora vencida el pago de las costas procesales ocasionadas en la primera
instancia.
2.º IMPONER EL PAGO DE LAS COSTAS causadas con su recurso a la apelante vencida
«Telefónica de España, S.A.U.»;
3.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas causadas con el
recurso interpuesto por la entidad mercantil «Tele 2 Communications Services, S.L.».
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que contra la misma no cabe
interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones de
derecho intertemporal de la LEC 1/2000 en relación con los recursos extraordinarios.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada a las actuaciones
originales con precedencia a su remisión al Juzgado de origen, así como al Rollo de Sala núm.
647/2003, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su
notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para
su unión al rollo. Certifico.