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II ENCUENTRO NACIONAL DE DOCENTES
UNIVERSITARIOS CATÓLICOS
(27/10/2000. UCA)
Connotaciones ético-jurídicas en la determinación de la
identidad sexual.
Dra. Analía G. Pastore.
En las tres últimas décadas, la sexualidad humana ha ocupado, tanto en el
ámbito científico como en la opinión pública, un lugar preponderante. Especialmente,
la homosexualidad y el transexualismo, sobrepasaron la intimidad y privacidad de
quienes los experimentaban, para formar parte de discusiones etiológicas, morales y
jurídicas. La lucha por el reconocimiento del estado de derecho de tal condición,
obviamente comprensiva de su reivindicación, so pretexto de incurrir en actos
discriminatorios, les sirvió para aunar esfuerzos y organizarse.
Así, llegaron a nuestros tribunales los primeros casos peticionando el
reconocimiento de parejas del mismo sexo o la autorización para "cambiar de sexo"
y nombre. Y a poco de encontrar recepción jurisprudencial, algunos proyectos
legislativos intentaron dar, a tan traumática realidad, un marco regulatorio que
acogiera sus reclamos.
Tal vez, lo más llamativo de esta situación sea la circunstancia de que se trate
de una realidad fáctica bastante difusa, respecto de la cual la ciencia no ha dado aún
su última palabra. En general, tanto la homosexualidad como el transexualismo son
poco conocidos, más allá de lo que los medios nos muestran, que, vale la pena
aclararlo, nunca es totalmente completo ni absolutamente preciso.
En los ámbitos científicos se discute todavía si la homosexualidad y el
transexualismo son originados por causas orgánicas o psicológicas.
Los que se alinean en la primera corriente, han intentado demostrar, sin llegar
a resultados irrefutables, que determinadas células cerebrales -ubicadas en el
hipotálamo- son más pequeñas en los hombres homosexuales que en aquellos
heterosexuales, o que la homosexualidad estaría relacionada con el cromosoma X,
en virtud de la observación, en los hermanos homosexuales, de la misma
modificación de estructura en la punta del brazo largo de dicho cromosoma (Xq28).
Quienes, en cambio, postulan el origen psicológico de estas anomalías o
desviaciones sexuales, se enfrentan, sin embargo, al momento de establecer si las
mismas son o no reversibles.
La definición etiológica, como así también el cuestionamiento sobre su
reversibilidad mediante una terapia psicológica adecuada, fueron vinculadas
estrechamente con la posición que, en estas cuestiones, debía asumir el
ordenamiento jurídico.
Así, hay quienes entienden que una comprobada causa fisiológica de la
homosexualidad y del transexualismo, así como su irreversibilidad, no sólo
justificarían sino que exigirían el reconocimiento jurídico de las parejas
1
homosexuales, de las intervenciones quirúrgicas, denominadas "de cambio de sexo",
y de los consecuentes cambios de nombre y sexo en las partidas de nacimiento.
En este sentido, surge como recurrente el fundamento esgrimido en pos de la
necesidad de insertar socialmente a estas personas que no han elegido ser
homosexuales o transexuales.
Pero, aún cuando admitiéramos -si bien no lo hacemos- el único argumento
de la inserción social como fundamento válido de determinado marco regulatorio,
debe anticiparse que, en este caso, es absolutamente falaz.
Para una recta valoración ética y jurídica de estas anomalías sexuales, es
prioritario conocer la esencia de la sexualidad humana, comprender qué es el sexo y
cómo se determina.
Si bien la gónada primitiva es indiferenciada, la definición sexual está
contenida ya en el código genético de la persona desde el mismo momento de su
concepción. Si el espermatozoide que logra penetrar el óvulo contiene un
cromosoma Y -portador del gen SRY-, en la semana 7ma. se diferenciará la gónada
masculina y a partir de entonces se irán transcurriendo sucesivamente las distintas
etapas del proceso de determinación sexual, en el que intervienen ciertos genes y
hormonas que contribuyen, también, a la configuración de los genitales internos y
externos.
Sin embargo, este proceso biológico que viene marcado por un sello genético
y cromosómico -masculino o femenino-, se complementa más tarde con el factor
psicológico y social, en el que juegan un papel fundamental los padres específicamente en cuanto a la relación paterno/materno-filial-, y por ende, la familia.
Es evidente la complejidad propia del sexo, en cuya determinación juegan
varios factores, así: cromosómico, hormonal, genital interno y externo, caracteres
secundarios, psicológico, social y jurídico.
“La armoniosa conjunción y concordancia de tan variados elementos resulta
ser presupuesto o condición indispensable para el sano equilibrio sexual del sujeto.
Ello depende, en última instancia, de una constante y normal convergencia de tales
factores constitutivos del sexo, ya que un desigual desarrollo de los mismos
originaría situaciones que se alejarían de lo que podría estimarse como un estado
sexual carente de anomalías”.1
Frente a la anomalía, debe considerarse como primordialmente relevante la
inalterabilidad y el carácter determinante del elemento cromosómico, en tanto y en
cuento es un dato dado por la propia naturaleza del individuo. Desde este punto de
vista, puede afirmarse que no hay posibilidad alguna de ambigüedad sexual ni de
una sexualidad humana que pretenda escaparse de su natural dualidad. O se es
varón, o se es mujer.
Sin embargo, en ocasiones, la orientación sexual se encuentra desviada o el
factor psicológico no coincide con los restantes elementos, he aquí, entonces, la
homosexualidad y el transexualismo, respectivamente, ambas, anomalías,
desviaciones o perversiones sexuales, de acuerdo a las clasificaciones brindadas
por la bibliografía específica.
Según la definición dada por el Diccionario Francés de Medicina y de Biología
la homosexualidad es la “desviación del instinto sexual caracterizada por una
1
Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992,
pág. 304.
2
afinidad sexual por las personas del mismo sexo”.2 Y Oscar Garay, explica que “la
homosexualidad se caracteriza por ser un trastorno de la orientación psicosexual en
el que los intereses eróticos se dirigen predominantemente o exclusivamente a
personas del mismo sexo”.3
Para clarificar y delimitar los criterios de valoración moral de la
homosexualidad hay que distinguir, por un lado, entre condición, orientación o
tendencia homosexual, y comportamiento, conducta o acto homosexual, y por el
otro, homosexualidad de cultura gay.
La primera distinción fue reconocida por los documentos de la Congregación
para la Doctrina de la Fe: Declaraciones sobre algunas cuestiones de ética sexual,
del 29 de diciembre de 1975 (n. 8) y Homosexualitatis problema, del 1 de octubre de
1986 (n. 3).4
En el primer documento, se subrayaba el deber de tratar de comprender la
condición homosexual y se observaba cómo la culpabilidad de los actos
homosexuales debía ser juzgada con prudencia. Asimismo, se tenía en cuenta la
distinción entre condición o tendencia homosexual y actos homosexuales,
describiendo éstos últimos como actos privados de su finalidad esencial e
indispensable, como intrínsecamente desordenados y que en ningún caso podían
recibir aprobación (n. 8, pár. 4).5
En el segundo documento, se precisaron los alcances de aquella declaración
en cuanto a la distinción entre condición y comportamiento homosexual. Así, se
puntualizó que “la particular inclinación de la persona homosexual, aunque en sí no
sea pecado, constituye sin embargo una tendencia, más o menos fuerte, hacia un
comportamiento intrínsecamente malo desde el punto de vista moral. Por este
motivo la inclinación misma debe ser considerada como objetivamente
desordenada.” (n. 3, pár. 2).
El simple hecho de tener tendencias homosexuales, de sentir atracción hacia
el propio sexo, no entra en el campo de la moralidad. Nadie es malo ni bueno por
encontrarse con una orientación y unos sentimientos que no puede alejar de sí y
que, incluso, los experimenta como un destino impuesto al margen de su voluntad.
Desde el momento en que no se trata de una opción elegida, no hay lugar para la
culpa en la existencia de esa orientación.6
En este sentido, el psiquiatra Marc Oraison ha dicho que “la situación psicoafectiva de tener tendencias homosexuales jamás es el resultado de una elección”.7
Sin perjuicio de ello, debe reconocerse que aún cuando no pueda calificarse a
la orientación homosexual desde el punto de vista moral, debe aceptarse su
incidencia en cuanto inclinación más o menos fuerte a la concreción de actos
intrínsecamente desordenados, y que por tal motivo, nunca podrán concluir en un
comportamiento moralmente bueno, justamente por su inmoralidad objetiva.
Con relación a la actividad homosexual, para que se pueda expresar una
valoración en términos de bien o mal moral, es necesario que entre en juego la
2
Manuila, A., Manuila, L. y Lambert, H., Dictionnaire français de Médicine et de Biologie, tome II,
Masson & Cie., Paris, 1972, p. 418.
3 Garay, Oscar E., Código de Derecho Médico, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 157.
4 Melina, Livio, Criterios morales para la valoración de la homosexualidad, L´Osservatore Romano,
Nro. 21, 23/05/97, pág. 11.
5 Carta a los obispos de la Iglesia Católica sobre la atención pastoral a las personas homosexuales,
Congregación para la doctrina de la Fe, 01/10/86, n. 3, pár. 1.
6 López Azpitarte, Ética de la sexualidad y del matrimonio, Ed. Paulinas, Madrid, 1992, pág. 236.
7 Oraison, Marc, La cuestión homosexual, Ed. Aurora, Buenos Aires, 1978, pág. 182.
3
voluntad libre de la persona, que se autodetermine mediante decisiones. En
consecuencia, los actos homosexuales entran en la consideración moral en cuanto
decisiones deliberadas, mientras que los condicionamientos psicológicos de la
libertad se examinan, en un segundo momento, en la medida en que constituyen una
disminución o incluso un desafío para la responsabilidad moral de la persona.8
Entonces, siendo los actos homosexuales intrínsecamente desordenados,
quien libremente consiente la actividad homosexual es personalmente culpable.
Ahora bien, debe quedar claro que esa valoración objetiva de los actos
homosexuales no significa que automáticamente quienes los realizan hayan de ser
en la misma medida personalmente juzgados, pues la responsabilidad subjetiva
tiene varias circunstancias atenuantes, las cuales obligan a juzgar con prudencia y
comprensión la responsabilidad subjetiva de esas personas. Así, habrá que tener en
cuenta los atenuantes personales y las diversas formas de expresar la tendencia
homosexual. No es lo mismo una persona homosexual perversa en sus actos y en
sus intenciones, que aquellos que sufren en su interior la pena de su desajuste
sexual y que buscan sinceramente alivio y confortación moral.9
En cuanto a la segunda distinción propuesta, es decir, la “cultura gay” es un
término muy politizado por estos días, que no se limita a indicar una persona con
orientación homosexual, sino que adopta públicamente un “estilo de vida”
homosexual y que se esfuerza por lograr que la sociedad lo acepte como
plenamente legítimo.
En este sentido, la justa lucha contra las ofensas y discriminaciones, que
violan los derechos fundamentales de la persona, no puede confundirse con esta
reivindicación. Muy por el contrario, la justificación y exaltación pública de la
homosexualidad -"cultura gay"-, que parte del intento de una plena aceptación en la
mentalidad social y, a través de una presión creciente, busca cambiar la legislación,
para que las uniones homosexuales puedan gozar de los mismos derechos del
matrimonio.10
Esta lucha, ha estado impulsada en las últimas décadas, sin lugar a dudas,
por intereses políticos que han encontrado en estas personas una “minoría”
atrayente.
Aunque hay que promover en la sociedad el respeto a toda persona, incluso
cuando se comporta privadamente según criterios morales discutibles, y no se
puede pretender que la ley civil imponga valores morales en el ámbito de la vida
privada, el Estado no puede renunciar a reconocer la promoción y defensa de la
familia, fundada en el matrimonio heterosexual monógamo, como parte esencial del
bien común.11
Por ello, pero fundamentalmente porque la validez del ordenamiento jurídico
debe buscarse en su concordancia con la realidad y en el respeto de la naturaleza
humana, el pretendido reconocimiento legal de las parejas del mismo, no tiene
sustento alguno.
8
Melina, Livio, Criterios morales para la valoración de la homosexualidad, L´Osservatore Romano,
Nro. 21, 23/05/97, pág. 11.
9 Blázquez, Niceto, Bioética fundamental, B.A.C., Madrid, 1996, pág. 483.
10 Melina, Livio, Criterios morales para la valoración de la homosexualidad, L´Osservatore Romano,
Nro. 21, 23/05/97, pág. 12.
11 Melina, Livio, Criterios morales para la valoración de la homosexualidad, L´Osservatore Romano,
Nro. 21, 23/05/97, pág. 12.
4
El transexualismo importa una identificación intensa y persistente del sujeto
con el sexo opuesto al que pertenece biológicamente, acompañado por un malestar
constante y clínicamente significativo por el propio sexo. Experimenta un profundo
sentimiento de pertenencia al sexo opuesto al biológico y, como consecuencia de
ello, se siente prisionero de su cuerpo por no corresponderse con el sexo sentido y
vivido, y desea liberarse de los caracteres sexuales somáticos, convencido de que
son un error de la naturaleza.
Stanzione sostiene que existen dos claros síntomas que denotan la presencia
de un transexual. El primero de ellos es el sentimiento, difuso y profundo, de
pertenecer al sexo opuesto a aquel que, desde el nacimiento, le asignó la naturaleza
y cuyas características biológicas son evidentes y normales. El segundo síntoma es
el de poseer un invencible deseo de cambiar de sexo dentro de las posibilidades de
la ciencia y para los efectos de que se le reconozca jurídicamente un nuevo
estado.12
El principal problema que plantea el transexualismo en el ámbito moral es el
relacionado con la licitud o no de las intervenciones quirúrgicas denominadas de
“cambio de sexo”.
“Desde el punto de vista ético, es evidente que si se pudiera experimentar una
terapia psicoanalítica dirigida a recomponer la armonía entre sexo psíquico y sexo
anatómico, de ningún modo estaría justificada la intervención médico-quirúrgica de
transformación del sexo anatómico para adaptarlo al psíquico”.13
Pero, lo que resulta más interesante aún, en cuanto a su relevancia ética, es
la circunstancia de que en aquellos casos considerados irreversibles, “parece
comprobado científicamente que la ejecución de la intervención médico-quirúrgica
no supera la conflictividad anterior; y tampoco restaura la armonía con el nuevo
sexo, sino que incluso parece agravar la sensación de frustración”.14
“El psiquiatra Jon K. Meyer, jefe de la Unidad de Consulta acerca de
Comportamiento Sexual de Johns Hopkins, publicó un estudio acerca de este asunto
en el número de agosto de 1979 de la revista Archives of General Psychiatry"15, en
el que se mostraba dudoso de que alguien se beneficiara con esta cirugía.
De cualquier manera, debe quedar claro que, aún suponiendo que se probara
el origen orgánico del transexualismo, o se reconociera que es un trastorno psíquico
irreversible, para que el principio moral de la terapeuticidad pueda aplicarse
lícitamente se requiere que la intervención tenga un cierto porcentaje de éxito, esté
dirigida al bien de todo el físico eliminando una parte enferma, remedie una situación
actual no curable de otra manera, y respete el bien superior y moral de la persona,
condiciones que no se dan simultánea ni individualmente.16
Muy por el contrario, la intervención quirúrgica, por un lado, crea una “nueva
disonancia en lo físico, entre los elementos cromosómico y gonádico y los órganos
exteriores; éstos carecen de plena inervación propioceptiva y persisten como
prótesis artificiales y no como órganos de sentido y expresión emotiva y funcional” 17,
y por el otro, no elimina el trastorno psíquico, ya que el sujeto no logra la adecuación
física querida sino una tan sólo aparente que, normalmente, no resulta satisfactoria.
12
Stanzione, Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo, en D´Addino, Perlingieri y
Stanzione, Problemi giuridice del transessualismo, p. 24.
13 Sgreccia, Elio, Manual de Bioética, Ed. Diana, México, 1996, pág. 502.
14 Sgreccia, Elio, Manual de Bioética, Ed. Diana, México, 1996, pág. 502.
15 Varga, Andrew C., Bioética. Principales problemas, Ediciones Paulinas, Bogotá, 1990, pág. 253.
16 Cfr. Sgreccia, Elio, Manual de Bioética, Ed. Diana, México, 1996, pág. 507.
17 Sgreccia, Elio, Manual de Bioética, Ed. Diana, México, 1996, pág. 507.
5
Además, para que la intervención médico-quirúrgica pudiera justificarse por
razones terapéuticas, la misma debería actuar sobre la parte enferma o afectada del
organismo, mientras que, contrariamente a este criterio, la operación se realiza
sobre las gónadas y los órganos sexuales internos y externos sanos, los cuales,
además, coinciden con el sexo cromosómico del sujeto.
Desde el punto de vista de la normatividad objetiva, el fundamento de la
norma moral debe encontrarse en la conformación objetiva de la corporeidad sexual
y en su significado antropológico. El problema del origen del trastorno como el de la
reversibilidad o no del mismo, sólo adquieren relevancia desde el punto de vista de
la valoración subjetiva de la responsabilidad.18
En cuanto a las connotaciones jurídicas del transexualismo, además de
compartir, de alguna manera, lo dicho respecto a la homosexualidad -desde que en
definitiva las relaciones sentimentales interpersonales son objetivamente
homosexuales, aunque no lo sean para la persona transexual que elige parejas del
sexo opuesto al sentido como propio- repercute directamente sobre los derechos
personalísimos, en especial, el derecho a la identidad personal y, específicamente,
la identidad sexual. Asimismo, en los aspectos vinculados con la intervención
quirúrgica de “cambio de sexo”, el tema es generalmente tratado en relación con los
derechos a la integridad física, a la disposición del propio cuerpo, al libre desarrollo
de la personalidad, a la salud y al derecho-deber a procrear, y con la configuración o
no del delito de lesiones gravísimas, comprensiva de la consiguiente determinación
de la responsabilidad penal médica.
En nuestro país, la intervención quirúrgica de “cambio de sexo” es
encuadrable en el delito de lesiones gravísimas, sin embargo, en jurisdicción
nacional, la ley de ejercicio de la medicina (nro. 17.132), en su art. 19, inc. 4, prevé
la posibilidad de que los jueces autoricen esas intervenciones, pero sin indicar
criterio alguno de valoración a los efectos decisorios.
Aquí, quienes desempeñan un rol fundamental, tal vez mayor que el propio
juez, son los médicos que deberán asesorar al magistrado en materia tan específica.
Tanto la recomendación médica como la resolución judicial deberán tener
presente la verdad objetiva como lineamiento rector. La realidad debe guiar a unos y
otros en el conocimiento y respeto de la naturaleza humana. La intervención
quirúrgica denominada de “cambio de sexo” no es tal ni podría serlo. Sólo produce
un símil artificial del sexo opuesto. La necesidad imperiosa de modificar los genitales
internos y externos no es más que uno de los síntomas característicos de una
anomalía. El ordenamiento jurídico no puede ni debe alentar ni apañar esa
sintomatología, pues no es esa su finalidad. Por otra parte, el alivio que la persona
transexual busca mediante ese “cambio de sexo”, nunca es alcanzado y en muchos
casos se declaran decepcionados o arrepentidos.
El derecho no puede reaccionar abriendo el camino legal para una operación
quirúrgica que, además de cruenta, dolorosa y riesgosa, es irreversible y en muchos
casos decepcionante. No por nada la Clínica John Hopkins (U.S.A.), pionera en este
tipo de operaciones, ha dejado de realizarlas.
De aquí, fácilmente puede deducirse que el proclamado derecho a la libre
determinación de la sexualidad no es más que una falacia. La sexualidad, no se
elige sino que viene dada por la propia naturaleza del individuo.
Y esto vale incluso para los supuestos comprendidos bajo la denominación
genérica de intersexualdiad, para los cuales también rige el carácter determinante e
18
Cfr. Sgreccia, Elio, Manual de Bioética, Ed. Diana, México, 1996, pág. 511.
6
inalterable del factor cromosómico. Si bien en la mayoría de estos casos, la
patología ocurre a nivel cromosómico, ello no cambia lo dicho respecto a la
presencia de un cromosoma Y.
La intersexualidad es una anomalía decididamente biológica. Cuando la
intervención quirúrgica tiende verdaderamente a adecuar los genitales o las gónadas
del paciente a su sexo cromosómico, no hay cuestionamiento alguno. Más aún, ni
siquiera debería requerirse autorización judicial, puesto que no se trata de modificar
el sexo de la persona.
El problema surge, entonces, cuando, por razones de practicabilidad médica,
no es posible adecuar la morfología externa del paciente al sexo masculino, de
acuerdo a su sexo genético. Ocurre que la ciencia médica no ha desarrollado aún,
de manera suficientemente satisfactoria, la cirugía de adecuación al sexo masculino,
circunstancia que sí ha logrado en la asignación femenina.
Si se compara el caso específico de la persona intersexual genéticamente
masculina que se encuentra ante la imposibilidad médica de adecuar sus genitales
ambiguos al sexo masculino -por ejemplo, los casos de agenesia de pene- y en los
que, en consecuencia, se recomienda la asignación femenina, con aquél de la
persona transexual que pretende someterse a una intervención quirúrgica que le
asigne el sexo que siente como propio, contrario al cromosómico, no se observan
elementos válidos para resolver, no sólo jurídica sino moralmente, ambos casos en
forma diferente.
Si bien en el supuesto de intersexualidad la cirugía intervendría sobre la parte
afectada del organismo, lo haría en contradicción con el sexo cromosómico, motivo
por el cual el criterio terapéutico no puede ser sustentado.
Ahora bien, la adecuada respuesta que se reclama del derecho no puede
precipitarse pues debe ser la consecuencia de un profundo estudio multi e
interdisciplinario, en el que están comprometidas diversas disciplinas, de la moral a
las ciencias médicas, de la psicología a la sociología.19
Y, en última instancia, la ley debe buscar su camino en la naturaleza del
hombre, pues sólo allí quedará resguardada la dignidad de la persona. En
consecuencia, no puede proclamarse el reconocimiento legal de parejas del mismo
sexo, ni de pretensos efectos jurídicos de ella derivados. Tampoco puede aceptarse
la intervención quirúrgica tendiente a un "falso cambio de sexo", anhelado por una
persona que padece un trastorno psíquico, desde que este anhelo no es más que
uno de los síntomas de la anomalía sexual, y no puede el ordenamiento jurídico
regular en base a las ilusiones originadas en una desviación sexual. Finalmente,
tampoco puede resolverse la intersexualidad, creando el resguardo jurídico
apropiado para asignarle exteriormente a una persona un sexo que no es el que
aflora de su propia naturaleza.
La conformación de la identidad sexual de la persona es un proceso complejo
en el que participan factores biológicos, psicológicos, culturales, educacionales y
sociales. Los elementos biológicos y psicológicos, a su vez, se constituyen mediante
procesos de desarrollo también complejos. Todo esto, sumado al escaso
conocimiento científico que hay sobre la respuesta sexual de las personas a las
cuales se les asignó un sexo distinto al cromosómico, que, seguramente, dependerá
en gran medida de la influencia que en ese desarrollo ejerzan el elemento biológico,
19
Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992,
pág. 292.
7
por un lado, y el educacional y social por el otro, aconsejan, una vez más, respetar
la naturaleza.
En este sentido, el investigador Milton Diamond, publicó en 1965 un trabajo
en el que, basado en evidencia biológica, psicológica, psiquiátrica, antropológica y
endocrinológica, afirmaba que la identidad sexual se incorpora en la mente
prácticamente a partir de la concepción. Treinta años más tarde, preparó un trabajo
en el que presentó la vida de John -protagonista del conocido caso "John-Joan"-,
quien, después de haber perdido su órgano sexual a causa de un accidente
quirúrgico, cuando apenas tenía algunos meses de edad, fue criado como una niña.
Según las propias palabras de este investigador, John era la evidencia de que si
bien la crianza puede tener importancia en la formación de la identidad sexual
de una persona, la naturaleza es la más poderosa de las dos fuerzas, tanto que
ni siquiera pudieron revertirla los esfuerzos conjuntos de los padres,
psicólogos, psiquiatras, cirujanos y endocrinólogos, durante aquellos doce
años. Este trabajo fue publicado en Archives of Adolescent and Pediatric Medicine
en marzo de 1997.
Con este trabajo se ha pretendido colaborar en el planteo certero de la cuestión,
evitando confusiones utilitaristas e individualistas, y destacando la importancia del
respeto a la naturaleza humana, a la verdad objetiva y a la dignidad de la persona,
como caminos necesarios para alcanzar la felicidad y el Bien.
8